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河南省信阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）信刑终字第298号 抗诉机关淮滨县人民检察院。 原审被告人葛某某，男，出生于河南省淮滨县，汉族，住淮滨县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年4月23日被淮滨县公安局传唤到案，于2014年4月24日被淮滨县公安局刑事拘留，于2014年5月27日被逮捕，2014年9月24日被淮滨县人民法院取保候审。 辩护人何峰，河南正声律师事务所律师。 淮滨县人民法院审理淮滨县人民检察院指控的原审被告人葛某某犯开设赌场罪一案，于2014年9月24日作出（2014）淮刑初字第138号刑事判决。淮滨县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员杨海波出庭履行职务。原审被告人葛某某及其辩护人何峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2013年3月至4月，被告人葛某某伙同他人先后在淮滨县芦集乡刘台村养鸡场、张楼村树林地和该村居民家中多次开设赌场，聚集多人赌博，并从中抽头渔利。2014年4月23日被告人葛某某经淮滨县公安局传唤到公安机关接受询问，如实交待了自己的犯罪事实。 上述事实，原审采用的证据有户籍证明、受案登记表、到案经过、前科证明等书证，证人刘某甲、杨某甲、李某甲、蔡某、刘某、许某某、陈某、杨某乙、付某、张某、杨某丙、刘某乙、李某乙、张某、李某丙的证言及被告人葛某某的供述等证据予以证实。原审认为，被告人葛某某开设赌场，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。被告人葛某某经公安机关传唤后到公安机关接受询问，如实交待自己的犯罪事实，构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：（一）、被告人葛某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。（二）、对被告人葛某某违法所得20000元予以追缴。 抗诉机关抗诉称：葛某某系被抓获归案，不构成自首，原审认定事实错误。 经审理，二审查明的事实、证据除原审被告人葛某某不是自动投案外，其他的与一审相同，且经一审法院开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。经查明：2014年4月23日葛某某被淮滨县公安局芦集派出所民警在马集镇马包路口传唤并带至芦集派出所，后将葛某某移交给淮滨县公安局治安大队。认定上述事实的证据有经二审庭审质证的淮滨县公安局出具的“关于葛某某到案的情况说明”为证，且葛某某在庭审时对此事实也无异议。 关于抗诉机关抗诉称“葛某某系被抓获归案，不构成自首，原审认定事实错误”的抗诉理由，经查，原审被告人葛某某系由侦查机关的办案人员带至办案单位，而不是传唤后自行到办案单位，不属于自动投案，不构成自首。故此抗诉理由成立。 本院认为，原审被告人葛某某开设赌场，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。原审定性准确，审判程序合法，但部分事实认定错误，量刑不当。抗诉机关淮滨县人民检察院的抗诉理由本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条第二款的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、维持淮滨县人民法院（2014）淮刑初字第138号刑事判决的第二项，即对被告人葛某某违法所得人民币20000元予以追缴； 二、撤销淮滨县人民法院（2014）淮刑初字第138号刑事判决中对原审被告人葛某某的量刑，即被告人葛某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）； 三、原审被告人葛某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长 张 杰 审 判 员 张同福 代理审判员 黄少斌 二〇一五年五月十五日 书 记 员 张贞贞 |
