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河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）金刑再初字第4号
原公诉机关郑州市金水区人民检察院。
原审被告人陶志新，男，1956年8月28日出生，汉族，无业。1975年因打架被劳动教养二年；1979年12月因抢劫被劳动教养三年；1983年因犯流氓罪被本院判处有期徒刑三年；1994年8月31日因犯盗窃罪被浙江省嘉兴市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，2009年5月4日刑满释放；2009年12月14日因盗窃被劳动教养一年。因本案盗窃于2011年10月9日被郑州市公安局金水第一分局行政拘留，同年10月11日被刑事拘留，同年11月9日被取保候审；因本案盗窃于2011年12月6日被郑州市公安局管城第一分局行政拘留，同年12月8日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2012年2月16日被本院原审判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，同年7月4日刑满释放。2012年10月7日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。现已刑满释放。
郑州市金水区人民检察院指控原审被告人陶志新犯盗窃罪一案，本院于2012年2月16日作出（2012）金刑初字第262号刑事判决。该判决发生法律效力后，河南省郑州市人民检察院于2012年12月19日作出郑检审监刑抗（2012）2号刑事抗诉书，向河南省郑州市中级人民法院提出抗诉。河南省郑州市中级人民法院于2012年12月21日作出（2013）郑刑抗字第2号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2013年4月11日作出（2013）金刑再初字第2号刑事判决。郑州市金水区人民检察院于2013年4月19日以郑金检刑抗（2013）04号刑事抗诉书，向河南省郑州市中级人民法院提出抗诉。河南省郑州市中级人民法院于2013年8月12日作出（2013）郑刑一终字第253号刑事裁定，撤销本院（2013）金刑再初字第2号刑事判决；发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2013年11月15日公开开庭审理了本案。郑州市金水区人民检察院指派检察员张才辉出庭履行职务。原审被告人陶志新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审时公诉机关指控：一、2011年10月9日0时30分，原审被告人陶志新伙同李建（另案处理）预谋盗窃，二人到郑州市金水区金水路新金岸娱乐会所门前，使用事先准备好的T型锥盗窃被害人李某的澳柯玛牌电动车，原审被告人陶志新被当场抓获。经鉴定被盗电动车价值人民币1575元。二、2011年11月28日下午18时许，原审被告人陶志新伙同司马丰旗（另案处理）预谋盗窃，二人到郑州市金水区张寨街121号金水商贸旅社大门口，趁无人之际，将被害人丁某的一辆白色洪都电动车盗走。经鉴定被盗电动车价值人民币1300元。原审被告人陶志新以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
原审认为，原审被告人陶志新以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控原审被告人陶志新犯盗窃罪罪名成立。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审被告人陶志新盗窃价值人民币2875元，依法应在上述量刑幅度内量刑。原审被告人陶志新在有期徒刑执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人陶志新盗窃被害人李某电动车时由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对该起犯罪事实可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人陶志新到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据原审被告人陶志新犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：一、原审被告人陶志新犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审，刑期的终止日期顺延。即自2011年10月9日起至2012年7月4日止；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）二、赃物或赃物折价款人民币一千三百元依法追缴后发还被害人丁某。
河南省郑州市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律不当。原审被告人陶志新于1994年8月31日犯盗窃罪被浙江省嘉兴市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，2009年5月4日刑满释放。2012年2月16日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。原审被告人陶志新在附加剥夺政治权利没有执行完毕时，又犯新罪，应当对原审被告人陶志新新犯的罪作出判决，把前罪没有执行完毕的剥夺政治权利刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原审没有对原审被告人陶志新前科判处剥夺政治权利尚未执行的刑罚依法进行并罚，属适用法律错误。故对本院（2012）金刑初字第262号刑事判决提出抗诉，请依法判处。
原审被告人陶志新对起诉书及抗诉书指控的事实均无异议。
经再审查明：
一、2011年10月9日0时30分，原审被告人陶志新伙同李建（另案处理）预谋实施盗窃。二人到郑州市金水区金水路新金岸娱乐会所门前，用事先准备好的T型锥撬开被害人李某的澳柯玛牌电动车实施盗窃时，陶志新被当场抓获。经鉴定，被盗电动车价值人民币1575元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害人李某陈述证实，2011年10月8日晚23时许，其把电动车锁了电源锁后放在郑州市金水区金水路新金岸娱乐会所大门口西侧三四米的位置。过了大概一个多小时，同事孙某告诉其有两名男子偷其的电动车，一名男子已跑掉，另一名男子被孙某抓住了。
2.证人孙某的证言证实，2011年10月9日0时30分许，其在新金岸娱乐会所门口，看见门口西侧有一男子正坐在一辆黑色脚蹬式电动车上撬电机锁，旁边还站着一个男子向四周张望。撬锁的男子看见其后就迅速将撬锁的东西收回去，当其上前喝问时，该男子沿金水路向东跑了，其将另一名男子抓获，并打电话报警。
3.郑州市金水区价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定结论书，证实被盗电动车价值人民币1575元。
4.到案经过证实，原审被告人陶志新系被动到案。
5.赃物电动车，有赃物照片在卷佐证。
6.案发后，原审被告人陶志新对其犯罪地点予以指认。有辨认笔录及辨认照片在案证实。
7.原审被告人陶志新对其犯罪事实予以供认。与被害人的陈述及证人证言相互印证一致。
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