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河南省开封市禹王台区人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）禹刑初字第157号 公诉机关河南省开封市禹王台区人民检察院。 被告人李海山，男，1987年3月14日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月6日被开封市公安局红洋楼分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月11日被开封市公安局红洋楼分局逮捕，现羁押于开封市看守所。 辩护人刘志海，河南潘胜超律师事务所律师。 开封市禹王台区人民检察院以汴禹检公诉刑诉（2014）133号起诉书指控被告人李海山犯非法经营罪，于2014年11月27日向本院提起公诉。因需补充侦查，公诉机关于2015年2月11日建议延期审理，本院于同日决定延期审理，2015年3月10日恢复法庭审理，2015年6月5日公诉机关建议延期审理，本院于同日决定延期审理，2015年6月11日恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市禹王台区人民检察院指派检察员付军英出庭支持公诉，被告人李海山及其辩护人刘志海到庭参加诉讼，现已审理终结。 开封市禹王台区人民检察院指控：2012年2月22日，被告人李海山注册成立开封市百奇计算机科技有限公司，公司经营地点在开封市禹王台区隆福大厦2号楼21号，经营范围是计算机技术咨询、服务、软件开发。该公司不具有中国证监会批准的证券投资咨询业务资格。公司成立后，被告人李海山雇佣李某甲、苏某某（二人已判刑）等多名没有证券从业资格的人员，对他们进行在网上销售如何应付客户的所谓的“话术”培训后，让李某甲、苏某某等人利用网络通过QQ聊天的方式，向对股票感兴趣的客户虚假宣传公司拥有专业的股票分析团队，欺骗客户购买“天亿金融决策分析系统”软件，李某甲、苏某某等人利用上述方法分别向李某乙、安某某、姚某某、李某丙、孙某某、尼玛某某、夏某、薛某、韩某、魏某某、张某某、陈某某、袁某某、李某丁、高某某、赵某某、王某某、张某、龚某、曾某某、邢某某、袁某某、刘某某等23人推销该软件，得销售款共计499790元。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了李某乙等人报案材料及陈述、证人李某甲、苏某某等人证言、被告人李海山供述及辩解、相关书证、证明材料及公安机关协助冻结、查询财产通知书回执等证据证实。认为被告人李海山违反国家规定，未经国家有关部门的批准，通过网络销售软件，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李海山在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。请求依法判处。 被告人李海山对起诉书指控的事实不持异议。辩护人提出的辩护意见是1.对公诉机关所认定的罪名不持异议，但犯罪主体应当是单位而不是个人，应当以主要负责人的身份来判断是否追究被告人李海山的刑事责任。2.公诉机关认定的销售额的认定上存在明显的事实不清。根据案件材料，被害人赵某某的3000元、张某的19980元、龚某的21000元、邢某某的9980元、袁某某的2000元，以上共计55960元仅有被害人的陈述，没有其它相关证据加以证明，不能作为定案的依据。公诉人起诉的李海山的涉案金额，应当扣除其经营公司所必要的开支。另外，在苏某某、李某甲案件中所涉及金额，由于没有区分主从犯，应当在本案中扣除。3.李海山之所以从事非法经营的行为是因为对相关法律的不知，其主观恶性不大，社会危害较小，归案后能如实供述，有悔罪的表现，建议对其从轻处罚，量刑六个月。 经审理查明，2012年2月22日，被告人李海山注册成立开封市百奇计算机科技有限公司，公司经营地点在开封市鼓楼区大南门里元宝地南部3号楼1单元1层东户，后租房至开封市禹王台区隆福大厦2号楼21号，经营范围是计算机技术咨询、服务、软件开发。该公司不具有中国证监会批准的证券投资咨询业务资格。公司成立后，被告人李海山雇佣李某甲、苏某某（二人系同案被告人，已判刑）等多名没有证券从业资格的人员，对他们进行在网上销售如何应付客户的所谓“话术”培训后，让他们利用网络通过QQ聊天的方式，向对股票感兴趣的客户虚假宣传公司拥有专业的股票分析团队，欺骗客户购买“天亿金融决策分析系统”软件。自2012年4月至2013年12月间，李海山等人利用上述方法分别向李某乙、安某某、姚某某、李某丙、孙某某、尼玛某某、夏某、薛某、韩某、魏其赠、张某某、陈某某、袁某某、李某丁、高某某、赵某某、王某某、张某、龚某、曾某某、邢某某、袁某某、刘某某推销该软件，得款共计498790元，款项汇入李海山提供的个人银行账户上。 被告人李海山于2014年6月6日在郑州市被开封市公安局红洋楼分局民警抓获归案，2015年6月5日，公安机关冻结李海山账户余额43119.34元。 上述事实，有李某乙等23人的陈述及部分聊天记录、同案犯李某甲、苏某某供述、证人任某某、郭某某、靳某、党某、王某、苏某证言、“天亿金融决策分析系统”软件截图、转款相关书证、开封市百奇计算机科技有限公司注册信息、中国证券监督管理委员会河南监管局出具的豫证监函（2014）2号、86号关于对有关机构及人员的专业认定意见函、抓获证明、开封市公安局红洋楼派出所社区警务大队证明、开封市公安局红洋楼分局协助冻结、查询财产通知书回执等证据证实，被告人李海山对犯罪事实予以供认，且与上述证据相互印证，足以认定。 开封市禹王台区人民法院（2014）禹刑初字第30号、31号刑事判决书分别证实苏某某、李某甲因犯非法经营罪被判处刑罚的情况。 本院认为，被告人李海山违反国家规定，未经国家有关部门批准，通过网络销售软件，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪成立。被告人李海山在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其非法经营的总数额负责。辩护人认为公诉机关对被害人赵某某的3000元、张某的19980元、龚某的21000元、邢某某的9980元、袁某某的2000元的指控仅有被害人的陈述，没有其它相关证据加以证明，且认为被告人李海山系单位犯罪，涉案金额应扣除公司费用的辩护意见，经查，公诉机关的指控不仅有被害人的陈述、且有相关证人证言、汇款凭证等证据相印证，足以认定。被告人李海山虽然有成立公司通过网络销售软件的行为，但其不符合单位犯罪的犯罪构成要件，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李海山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币50万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日起至2015年12月5日止）。 （罚金自判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳）。 二、已冻结的被告人李海山的违法所得人民币43119.34元予以追缴，由冻结机关开封市公安局红洋楼分局负责处理，剩余违法所得人民币455670.66元，继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 曹兴华 人民陪审员 李洪堂 人民陪审员 祁爱琴 二〇一五年六月二十四日 代书 记员 杨 晨 |
