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河南省开封市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）汴刑终字第32号 原公诉机关河南省尉氏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）要自力，农民。因犯贪污罪、挪用公款罪，于2013年12月13日被尉氏县人民法院判处有期徒刑六年（刑期自2013年9月19日起至2019年9月18日止），2013年12月20日被尉氏县人民法院取保候审，2013年12月25日因病被尉氏县人民法院决定暂予监外执行。因涉嫌职务侵占犯罪经尉氏县人民法院决定，于2014年4月22日被尉氏县公安局逮捕。现羁押于尉氏县看守所。 辩护人杜青波，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。 河南省尉氏县人民法院审理河南省尉氏县人民检察院指控原审被告人要自力犯职务侵占罪一案，于2014年12月24日作出（2014）尉刑初字第102号刑事判决。原审被告人要自力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派代检察员杨子宁出庭履行职务，上诉人（原审被告人）要自力及其辩护人杜青波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人要自力在其担任尉氏县大桥乡要庄村支部书记期间（2011年7月份至2013年9月19日），利用职务上的便利，将本村财物非法占为己有。 2011年，被告人要自力组织要庄村干部承包雏鹰集团（开封市丰润肉类加工有限公司）在其村的土地上建厂的垫土工程，总造价为237.2179万元（163598.57方×14.5元／每方土），雏鹰集团先后分8次将237.2179万元工程款打到要自力的银行卡上。被告人要自力支出拉土款155.4186万元（163598.57方×9.5元／每方土），支出平整土方费用20万余元，支出钩机费用4000元，发放给村干部的费用6万元，组织村干部旅游支出14万元，以上共计支出195.8186万元，该工程应结余41.3993万元。要自力将以上工程结余41.3993万元，未交给村里入账，占为己有。案发后要自力家属退出30万元。 原审法院认为，被告人要自力利用职务之便侵占村集体财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持，但指控犯罪数额不当，应予更正。要自力在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪做出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。案发后要自力退出大部分侵占款，可从轻处罚。侵占款应予追缴，发还要庄村委会。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十九条第一款、第七十条、第六十四条之规定，认定被告人要自力犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，与原判刑罚有期徒刑六年合并，决定执行有期徒刑八年；退出的三十万元，予以追缴，发还要庄村村委会。 上诉人（原审被告人）要自力上诉及其辩护人辩称，从全案证据看，上诉人所支付的拉土款应为207万元左右，远远高于原判认定的数额，结合原判认定的平整土方费、旅游费等费用，可以证明该工程并没有盈利，上诉人更没有将集体财产占为己有，原判认定事实错误，请求二审法院依法改判上诉人无罪。 开封市人民检察院认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，上述事实有土地平整工程承包合同，网银交易明细，收款条，尉氏县组织部出具的证明，尉氏县产业集聚区委员会尉产集发（2011）14号批复、尉氏县人民法院（2013）尉刑初字第453号刑事判决书、证人要某甲、要某乙、要某丙、孟某某、李某某等证人证言，被告人要自力供述及身份证明等证据在卷佐证，且上述证据已经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）要自力利用职务之便，将村集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。案发后，要自力退出大部分赃款，可从轻处罚。关于上诉人及其辩护人称拉土款应为207万元左右，上诉人不构成犯罪的辩护意见，经查，从要自力代表村委与开封市丰润肉类加工有限公司所签订的承包合同及证人证言上看，该工程平整夯实后的总土方量为114519立方米，折合成虚方为163598.57立方米，按照每立方米（虚方）9.5元计算，要自力支付拉土款155.4186万元。上诉人及其辩护人提出拉土款应为207万元左右的辩解辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采信。要自力在判决宣判后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣判前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪做出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法实行数罪并罚。原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 凯 审判员 李 妍 审判员 李 玉 龙 二〇一五年三月二十四日 书记员 孙志伟（兼） |
