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（2014）豫法知刑终字第00006号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷某，曾用名雷士猛、雷硕，农民。因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪于2011年3月7日被刑事拘留，同年4月11日被洛阳铁路公安处取保候审，2013年4月23日被逮捕。现羁押于洛阳铁路公安处看守所。
辩护人王春霞，河南世鼎律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理河南省郑州市人民检察院指控原审被告人雷某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年4月1日作出（2013）郑知刑初字第47号刑事判决。宣判后，原审被告人雷某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2011年1月，河南省嵩声电缆有限公司经理史某委托雷某购买50箱53度飞天茅台酒，雷某遂与赵文凯联系，在明知赵文凯欲以茅台镇产的白酒假冒茅台酒的情况下，仍与赵文凯商定以每箱3500元的价格购买50箱，价款共计175000元。1月12日，被告人雷某收到史某通过农业银行的转账汇款435000元后，将其中的175000元支付给赵文凯作为货款及运费。赵文凯以170000元的价格从朱先生（姓名不详，在逃）处购买50箱假冒茅台酒并通过中铁快运发货给史某。1月18日，该批白酒运至洛阳火车站，在行李房被公安机关当场查获。经鉴定，被查扣白酒均系假冒的贵州茅台酒。案发后，公安机关从雷某处追缴赃款138000元返还被害人史某，赵文凯退赔史某损失90000元。一审期间，雷某家属主动退赔史某207000元。
上述事实，有原审法院开庭审理中经质证并确认的下列证据予以证实：被害人史某陈述证明其向雷某的农行卡转账435000元，委托雷某帮其购买50件53度飞天茅台酒；同案犯赵文凯（已判刑）供述证明雷某给其175000元让其购买50件假冒茅台酒，其从朱先生处以170000元的价格采购了50件假冒茅台酒，并找办假证的人办了张假提货单给了雷某；洛阳市铁路公安处扣押物品文件清单证明公安机关扣押了疑似假冒茅台酒50件；贵州茅台酒股份有限公司鉴定表、贵州茅台（白酒）检测实验室真伪鉴定报告证实上述被查扣的茅台酒不是该公司生产的；洛阳市铁路公安处扣押及发还物品文件清单证明案发后扣押雷某的138000元已发还史某；洛阳铁路公安处收据、洛阳铁路运输法院收款凭证、史某的收条证明赵文凯退赔史某90000元；调解协议及收条证明雷某家属退赔史某207000元，史某对雷某表示谅解。另有银行转账凭证、农行卡交易明细、中国贵州茅台酒厂商标注册证、核准变更商标注册人名义及地址证明等。被告人雷某对其以175000元的价格委托赵文凯购买50件假冒茅台酒并将购买的假冒茅台酒以435000元的价格卖给史某的犯罪事实亦予以供认，足以认定。
根据上述事实和证据，河南省郑州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，认定被告人雷某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币220000元。
上诉人雷某上诉提出，与同案犯赵文凯相比，对其量刑重。
其辩护人提出，雷某有自首情节，系从犯、初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现，已挽回被害人全部损失并取得被害人谅解，请求对其从轻处罚。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证、查证属实，本院予以确认。
关于上诉人雷某的辩护人提出雷某有自首情节的辩护意见，经查，案发后雷某并未自动投案，系在公安机关对其进行多次调查谈话后才如实交代了公安机关已掌握的犯罪事实，依法不能认定为自首；雷某在被洛阳铁路公安处取保候审期间违反规定，外逃后的归案行为不属于法律规定的自动投案，其不具有自首情节，故该辩护意见不能成立。
关于上诉人雷某上诉提出与同案犯赵文凯相比，对其量刑重的上诉理由及其辩护人提出其系从犯的辩护意见，经查，被害人史某的陈述及同案赵文凯的供述证实，雷某明知赵文凯买不到真茅台酒，仍向史某索要货款及运费共计435000元，将其中的175000元付给赵文凯用来购买假冒茅台酒、发货、办假提货单，并从中获利。其与赵文凯构成共同犯罪，在共同犯罪中，其系购买假冒茅台酒的决定者、出资者、较大利润获得者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于其辩护人辩护提出其系初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现，已挽回被害人全部损失并取得被害人谅解的辩护意见，经查，一审法院在量刑时对上述情节均已予以考虑，所判刑罚并无不当。故该辩护意见亦不能成立。
本院认为：上诉人雷某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。雷某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 焦新慧
代理审判员 李晓敏
二〇一四年八月十五日
书 记 员 郭发振 |
