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河南省平顶山市人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）平刑终字第97号 原公诉机关河南省汝州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邢中申，男，1967年8月16日出生，汉族，高中文化，无业，因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月11日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于汝州市看守所。 河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控被告人邢中申犯诈骗罪一案于2015年3月27日作出（2015）汝刑初字第36号刑事判决。宣判后，被告人邢中申不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省平顶山市人民检察院指派检察员祁凌宇、李培政出庭履行职务，上诉人邢中申，被害人姜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：汝州市青龙街14号院系李某敏、李某花之父李某仁的房产，李某敏向邢中申借钱时，邢中申提出找人合伙将该处房产开发挣钱。2011年11月份，被告人邢中申以同姜某亮合伙开发“汝州市青龙街14号院”为名，让姜某亮进行投资，并向姜某亮出示其伪造的李某花位于汝州市汝州镇青龙街14号的国有土地使用证和房屋所有权证。至2012年初，共收取姜某亮93500元。后姜某亮见合伙开发无望，要求邢中申退钱，邢中申退还被害人姜某亮30000元。 上述事实，有邢中申的户籍证明与无前科证明，姜某亮提供的协议书，姜某亮提供的邢中申的收条，姜某亮提供的借条，李某花提供的青龙街43号（原青龙街14号）房产的土地使用证、房产证、收据、房产宅基转让协议，汝州市房产管理中心证明，证人李某敏、李某花、漫某琴的证言，被害人姜某亮的陈述，被告人邢中申的供述予以证实。 根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人邢中申以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于邢中申提出“归还姜某亮40000元”的辩解理由，经查，被害人姜某亮的陈述证实被告人邢中申归还30000元，且有被告人书写双方算账后的欠条相互印证，故对该辩护意见，不予支持。结合被告人的认罪态度及犯罪的具体情节，在量刑时一并予以考虑。被告人邢中申诈骗被害人姜某亮的违法所得63500元，依法应当责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人邢中申犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人邢中申的违法所得63500元，责令退赔给被害人姜某亮。 上诉人（原审被告人）邢中申上诉称，原判认定数额有误，还款数额不清，量刑过重。 在二审审理过程中，上诉人（原审被告人）邢中申提交户名姜某亮的河南农村信用社存款凭条五份，其中四份证明2013年2月20日以前，邢中申以存款的方式向姜某亮还款16400元，一份证明2013年2月20日以后又还款10000元整。 除一审查明的事实证据外，二审另查明，2013年4月29日，邢中申又通过存款方式向户名为姜某亮的河南农村信用社账户存款10000元整。 上述事实有一审审理查明的事实证据、二审审理查明的事实及邢中申提交户名姜某亮的河南农村信用社存款凭条五份予以证实。 本院认为，上诉人（原审被告人）邢中申以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。 关于邢中申上诉称，原判认定数额有误，还款数额不清的上诉理由。经查，根据二审庭审查明的事实及证据，至2012年初，邢中申共骗取姜某亮93500元。后姜某亮见合伙开发无望，要求邢中申退钱，邢中申退还被害人姜某亮30000元。并于2013年2月20日与被害人姜某亮算账后，出具借款63500元的借条。二审期间，邢中申提交户名姜某亮的河南农村信用社存款凭条五份，能够证实2013年4月29日，邢中申又通过存款方式向户名为姜某亮的河南农村信用社账户存款10000元整。对于2013年2月20日以前，邢中申以存款的方式向姜某亮还款16400元的行为，因该行为发生在2013年2月20日与被害人姜某亮算账（即出具借款63500元借条的时间）前，不能够证实该还款数额包括在63500元内。因此，邢中申共计向姜某亮还款40000元整。综上，该上诉理由成立，本院予以采纳。 根据二审庭审查明的事实及证据，应认定邢中申诈骗被害人姜某亮现金共计53500元，同时该违法所得应依法予以退赔。原判认定部分事实有误，量刑不当，本院依法予以纠正。 综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但对邢中申刑罚及责令退赔部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持河南省汝州市人民法院（2015）汝刑初字第36号刑事判决第一项中的定罪部分。 二、撤销河南省汝州市人民法院（2015）汝刑初字第36号刑事判决第一项的刑罚部分及第二项。 三、判处上诉人（原审被告人）邢中申犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕） 四、责令上诉人（原审被告人）邢中申将违法所得人民币53500元退赔给被害人姜某亮。 本判决为终审判决。 审 判 长 史伟平 审 判 员 徐发营 代理审判员 李小康 二〇一五年七月九日 书 记 员 赵雨琪 |
