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河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）濮中法刑二终字第00050号
原公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施纯钢，男，1975年8月26日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，农民。2013年6月5日被山东省菏泽经济开发区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。2014年5月8日因涉嫌犯非法经营罪被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于濮阳市看守所。
辩护人黄荣敬，福建诚全律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卜令超，男，1981年11月24日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月3日被濮阳市公安局直属分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于濮阳市看守所。
原审被告人陈某某，男，1970年4月1日出生，汉族，初中文化，农民。曾因犯盗窃罪、销赃罪被新乡市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元，2008年10月22日刑满释放；因犯敲诈勒索罪于2012年2月16日被河南省内黄县人民法院判处有期徒刑二年，因患传染性疾病被监外执行，2014年2月15日刑满解除监管；2014年5月3日因涉嫌犯非法经营罪被濮阳市公安局直属分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于濮阳市看守所。
濮阳市华龙区人民法院审理的濮阳市华龙区人民检察院指控的原
审被告人施纯钢、卜令超、陈某某非法经营一案，于2015年4月15日作出（2015）华区刑初字第33号刑事判决。原审被告人施纯钢、卜令超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年6月份至2014年5月2日，被告人施纯钢在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，分别从河南省滑县、清丰县、内黄县及濮阳市等地的烟酒门市购买“中华”、“芙蓉王”等品牌卷烟，后运往福建省泉州市等地销售，从中牟利，经营数额共计1068.2767万元。期间，被告人卜令超受施纯钢雇佣负责运输其购买的卷烟，被告人陈某某为施纯钢垫付烟款共计3.4235万元。2014年5月3日，被告人陈某某从濮阳市胜利路桃园大酒店大门东侧“第1酒市”，以3.8万元的价格购买“中华”牌卷烟100条，欲销售给被告人施纯钢。同日，陈某某在施纯钢的授意下，使用其妻李菲的邮政银行账户支付濮阳市皇甫街“昌裕名酒行”的郝德庆5万元烟款，在伙同被告人卜令超驾驶豫EEU123号“长安”牌面包车到该名酒行装载购买的“中华”牌卷烟时，被濮阳市烟草专卖局直属分局工作人员查获，当场查获“中华”牌卷烟180条。经濮阳市烟草专卖局核查，被查扣卷烟价值共计6.48万元。因查获，导致从郝德庆处购买的2.32万元卷烟未能交付。另查明：被告人施纯钢曾因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月7日被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，同年9月22日被监视居住，次日被取保候审，2013年6月5日被山东省菏泽经济开发区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人陈某某曾因犯盗窃罪、销赃罪被新乡市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元，2008年10月22日刑满释放；因犯敲诈勒索罪于2012年2月16日被河南省内黄县人民法院判处有期徒刑二年，因患传染性疾病被监外执行，2014年2月15日刑满解除监管。又查明：2014年5月4日，濮阳市公安局直属分局扣押陈某某持有的“小米”牌手机1部和中华牌卷烟180条；扣押卜令超持有的“飞利浦”、“苹果”牌4S型手机各1部和车号为豫EEU123“长安”牌小型普通客车1辆；扣押施纯钢持有的各种品牌手机6部。
认定上述事实的证据有：被告人施纯钢、卜令超、陈某某供述；证人任某某、李某、张某某、尹某某、任某甲、刘某、刘某某、侯某某、潘某某、夏某某、高某、万某某、郝某某、刘某、洪某某、蒋某某、蒋某甲、韦某某、管某某、张某某等证言；辨认笔录；银行交易明细；被告人施纯钢、卜令超、陈某某户籍证明、濮阳市烟草专卖局出具的举报记录表、濮阳市烟草专卖局立案报告表、现场笔录及证据复制单、先行登记保存批准书及决定书、涉案物品核价表、案件移送函及涉案物品移送清单、濮阳市公安局直属分局受案登记表、立案决定书、濮阳市烟草专卖局从卜令超处扣押机动车行驶证复印件、濮阳市公安局直属分局扣押文件清单、濮阳市公安局直属分局扣押陈某某记账凭证、山东省菏泽经济开发区人民法院刑事判决书、河南省内黄县人民法院刑事判决书、监外执行决定书、执行通知书及回执，内黄县公安局城关第二派出所解除监管宣布笔录、濮阳市公安局治安管理支队到案经过等证据。
根据上述事实和证据，濮阳市华龙区人民法院认为，被告人施纯钢、卜令超以牟取非法利润为目的，违反国家规定，未经许可经营专卖物品，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，情节特别严重，已犯有非法经营罪，且系共同犯罪。被告人陈某某以谋取非法利润为目的，违反国家规定，未经许可经营专卖物品，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，情节严重，已犯有非法经营罪。卜令超受施纯钢雇佣运输卷烟，在共同犯罪过程中起次要辅助作用，系从犯，应对其减轻处罚。施纯钢在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，前罪与新罪数罪并罚。陈某某在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。2014年5月3日，因施纯钢、卜令超、陈某某意志以外的原因，部分卷烟未交付完成，系未遂，对该部分犯罪可从轻处罚。鉴于卜令超自愿认罪，态度较好，可酌情从轻处罚；施纯钢、陈某某对部分犯罪事实自愿认罪，态度较好，对自愿认罪部分可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十九条、第七十七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条之规定，认定被告人施纯钢犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。原判有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年又六个月，并处罚金人民币五十二万元；被告人卜令超犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金人民币二万元；扣押“中华”牌卷烟180条，依法予以没收，由扣押机关濮阳市公安局直属分局上缴国库；扣押施纯钢持有的各种品牌手机6部、扣押卜令超持有的“飞利浦”和“苹果”牌4S型手机各1部及车号为豫EEU123“长安”牌小型普通客车1辆、扣押陈某某持有的“小米”牌手机1部，由扣押机关濮阳市公安局直属分局依法处理。
上诉人施纯钢上诉及其辩护人辩称：原判认定其非法经营数额事实不清，证据不足。
辩护人另辩护称：施纯钢的行为社会危害性极小，应予减轻或免除处罚。
上诉人卜令超上诉称：只是帮助施纯钢拉货，没有参与经营获利，认罪态度好，原判量刑过重。
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