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刑 事 裁 定 书
（2015）豫法刑三终字第045号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐钢欣，男，1972年1月2日出生，汉族，初中文化，郑州博泰置业有限公司实际控制人，捕前住河南省登封市。2008年8月20日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。2013年8月28日因涉嫌合同诈骗犯罪被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，2014年2月8日被取保候审。2014年2月8日因涉嫌合同诈骗犯罪被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人李建东，河南博正律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人徐钢欣犯合同诈骗罪一案，于2015年4月2日作出（2014）郑刑一初字第43号刑事判决。宣判后，原审被告人徐钢欣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年3月30日，郑州博泰置业有限公司（以下简称博泰公司）与黄河水利委员会黄河机械厂（以下简称黄河机械厂）签订了一份《黄河机械厂职工住宅楼合作开发建设协议书》，约定联合开发位于郑州市中原区淮河路北、伏牛路西的黄河机械厂职工住宅楼改造项目。后因双方失去合作基础，博泰公司于2010年9月6日致函黄河机械厂要求不再继续合作建房，黄河机械厂于2011年2月28日回函同意解除合作开发协议。
2011年1月24日，被告人徐钢欣以股权转让形式从博泰公司原股东处收购了该公司，并于4月15日变更企业法人营业执照。2012年11月5日，徐钢欣又将博泰公司企业法人营业执照变更在其外甥申某甲名下，自己为博泰公司的实际控制者、经营者。2012年11月2日、11月30日，黄河机械厂两次在《郑州晚报》上发布声明称与博泰公司已不存在合作建房的合同关系，博泰公司持有的盖有黄河机械厂印章的证件及资料均已作废；黄河机械厂所建住房系职工集资建房，未自己或委托他人向社会销售。2012年11月29日至2013年9月4日，徐钢欣在明知博泰公司对黄河机械厂的住宅楼项目没有处置权且黄河机械厂已登报声明的情况下，仍租用郑州市管城回族区金城国贸大厦1013室和中原区帝湖花园西王府2号门803号楼2503室作为销售地点，利用作废的《黄河机械厂职工住宅楼合作开发建设协议书》及其他无效证件复印件，雇佣人员以“博泰花园”、“福泰佳苑”的名义对外销售黄河机械厂职工住宅期房，与宗某某等86人签订《定购合同》或《内部定金协议》，收取购房款、定金共计人民币11037187元。并指示博泰公司财务人员将上述购房款、定金转入其个人账户，所收款项未用于约定的房屋建设，也未能退还被害人。
以上事实，有下列证据证实：
《黄河机械厂职工住宅楼合作开发建设协议书》、博泰公司与黄河机械厂之间来往的函及黄河机械厂在《郑州晚报》上发布的声明等证据证实了博泰公司与黄河机械厂就黄河机械厂职工住宅楼改造项目从联合开发到解除合作关系的事实。
股权转让协议、博泰公司工商登记档案等证据证实了徐钢欣收购博泰公司及博泰公司法定代表人、股东变更的事实。
《房屋定购合同》、《内部定金协议》、收据、银行交易明细等证据证实了被害人宗某某等86人与博泰公司签订房屋定购合同或定金协议，购买黄河机械厂职工住宅楼期房，并向博泰公司交纳购房款或定金共计11037187元的事实。
河南天琳会计师事务所出具的司法鉴定意见证实：自2012年11月29日至2013年9月3日，博泰公司在郑州市管城回族区金城国贸销售点和中原区帝湖花园西王府销售点的房产销售总额为10857187元，购买人数总计85人（不含被害人张某某，其于2013年9月4日与博泰公司签订购房合同，并于当日交纳首付款180000元）。
被害人宗某某的陈述证实：其于2013年4月底通过房产中介高某某了解到博泰公司销售位于淮河路与伏牛路交叉口的房地产项目，遂于2013年5月1日到紫荆山路金城国贸大厦1013室与博泰公司签订购房合同，并向姓申的会计提供的账号转账15万元，博泰公司向其出具收据。2013年6月，其按照博泰公司的要求更换了合同，新合同将“博泰花园”更改为“福泰佳苑”，并写明开工日期、交房日期等，去掉了原合同中法人委托代理人徐钢欣的名字。2013年7月，其发现黄河机械厂职工住宅楼的工程建设单位写的是河南五建建筑工程有限公司，遂找博泰公司询问情况。2013年8月底，博泰公司董事长助理杨某某在接待时向其出示一份“黄河水利委员会补充协议”，让其回家等待。后博泰公司关门，其知道上当后就到公安机关报案。
本案其他85名被害人被骗购买涉案房产的事实有各被害人陈述或报案材料在卷证明，其所陈述的项目位置、协议内容等与被害人宗某某的陈述相互印证一致。
6、证人申某甲的证言证实：其中专毕业后到舅舅徐钢欣处打工，后徐钢欣让其当了博泰公司的法定代表人，其并未实际出资，也没有参与公司经营，博泰公司实际是徐钢欣的，公司公章及法人私章均由徐钢欣管理。其不知道徐钢欣对外卖房的事，也没有参与。
7、证人申某乙的证言证实：其于2011年5月到博泰公司任出纳，该公司的法定代表人是申某甲，但实际控制人是徐钢欣。徐钢欣让其和申某甲担任博泰公司股东，但其二人均未实际出资。其知道“博泰花园”是博泰公司和黄河机械厂联合开发的，具体位置在郑州市中原区淮河路与伏牛路交叉口西北角。因黄河机械厂一直不同意与博泰公司合作开发，工程一直没有动工。自2012年6月，博泰公司开始对外宣传销售“博泰花园”期房，徐钢欣安排徐某甲负责中原区帝湖花园销售点，冯某某负责管城区紫荆山路金城国贸销售点。博泰公司与购房人均签订了定购合同，并向购房人出具收据。在黄河机械厂登报声明与博泰公司解除合作关系后，其和徐某甲都将该情况告知了徐钢欣，徐钢欣称他会解决此事，公司也没有停止对外销售。同时徐钢欣交代其博泰公司的来往资金不用做帐，所有购房款到账后要及时取现交给徐钢欣。在徐钢欣被刑拘后，杨某某拿着一份授权委托书表示受徐钢欣委托处理公司的一切事务，同时公司还正常经营并收取了部分购房款。证人申某丙对其听从徐钢欣安排收取购房款的事实予以证明，其证言与申某乙的证言相互印证。
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