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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）郑刑一终字第118号 原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨小龙，男，1987年1月17日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。 辩护人陈德光，金研律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张东洋（曾用名张东阳），男，1988年12月25日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。 辩护人李林，河南亮辅律师事务所律师。 辩护人韩祎，河南亮辅律师事务所实习律师。 原审被告人李某，女，1993年2月7日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。 原审被告人王某某，女，1989年12月24日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。2015年3月18日被郑州市金水区人民法院取保候审。 原审被告人段某，女，1990年6月30日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。2015年2月7日被郑州市金水区人民法院取保候审。 原审被告人郭某某，男，1991年9月25日出生，汉族。2014年4月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月27日被取保候审，11月4日被逮捕。2015年1月23日被郑州市金水区人民法院取保候审。 河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人杨小龙、张东洋、李某、王某某、段某、郭某某犯诈骗罪一案，于二Ｏ一五年一月十四日作出（2014）金刑初字第883号刑事判决。宣判后，原审被告人张东洋、杨小龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南省郑州市人民检察院指派检察员罗利出庭履行职务，被告人杨小龙、张东洋、李某及辩护人陈德光、李林到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年3月份以来，被告人杨小龙、张东洋两人为获取非法利益成立“郑州兴森软件有限公司”，后聘请被告人李某、王某某、段某、郭某某以及张某某、姜某某、周某某、王某甲、翟某某、于某某、高某某、周某、潘某某（以上九人另案处理）等员工，在郑州市金水区风雅颂南区A座房间内，通过打电话、QQ聊天，采用话术等方式销售“股票软件”实施诈骗。 其中张东洋等人骗取被害人潘某甲17380元；骗取被害人王某35000元；骗取被害人李某某36800元；骗取被害人叶某某8000元。李某骗取被害人尚某某89800元。王某某骗取被害人雷某28600元。段某骗取被害人莫某某21800元。郭某某骗取被害人何某9000元。现郭某某已将赃款退还被害人。 姜某某（另案处理）通过QQ聊天推荐销售“博盈决策分析”股票软件的方式骗取被害人尚某甲3000元；骗取被害人武某某6800元。王某甲（另案处理）骗取被害人郭某甲21000元。翟某某（另案处理）骗取被害人田某某22440元。周某某（另案处理）骗取被害人曹某某10000元。于某某（另案处理）骗取被害人陈某5000元。上述赃款均已退还被害人。 综上，被告人杨小龙、张东洋的犯罪数额为人民币323520元、李某的犯罪数额为人民币89800元、王某某的犯罪数额为人民币28600元、段某的犯罪数额为人民币21800元、郭某某的犯罪数额为人民币9000元。 案发后，公安机关扣押了涉案电脑26台，冻结赃款人民币31718.19元。在审理期间，段某主动退回被害人莫某某赃款人民币21800元取得莫某某谅解，王某某退回赃款人民币7500元。 上述事实，有被害人潘某甲、尚某乙、雷某、莫某某、何某、尚某甲、武某某的陈述，证人胡俊伟、姜某某等人的证言，收条及谅解书，扣押决定书，被告人杨小龙、张东洋、李某、王某某、段某、郭某某的供述，到案经过，户籍证明等证据证明。 根据上述事实和证据，河南省郑州市金水区人民法院认定原审被告人杨小龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币十万元；原审被告人张东洋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币十万元；原审被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；原审被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；原审被告人段某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月零二十天，并处罚金人民币一万五千元；原审被告人郭某某犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元；冻结在案的赃款人民币三万一千七百一十八元一角九分依法发还被害人；扣押在案的二十六台电脑（在郑州市公安局柳林分局）依法予以没收。 上诉人杨小龙上诉及其辩护人辩称，杨小龙的行为构成非法经营罪，不构成诈骗犯罪。 上诉人张东洋上诉及其辩护人辩称，张东洋的行为构成非法经营罪，不构成诈骗犯罪。 出庭检察员的意见为维持原判。 经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，并经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。 关于上诉人杨小龙、张东洋及其辩护人提出二人的行为应认为是非法经营罪的上诉理由及辩护意见，经查，杨小龙、张东洋及同案犯在侦查机关的供述、被害人的陈述、证人证言、收条及谅解书、销售话术及到案经过证明，上诉人张东洋、杨小龙成立公司，对招募的人员进行话术培训，通过QQ聊天发布股票涨跌信息及自制的交割单，利用话术和小号附和，称其公司有专门的股票分析师，可以推荐好股票，按软件操作炒股能赚钱，夸大宣传“博盈决策分析”的功能及其公司的实力，以取得客户的关注和信任，并推荐销售股票软件，根据客户资金量的大小决定不同的售价，如果客户赔了找其退钱，就会被踢出QQ群。综上，张东洋、杨小龙以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人张东洋、杨小龙及原审被告人李某以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额巨大，原审被告人王某某、段某、郭某某以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予判处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张东洋、杨小龙的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张兴成 审判员 薛春锋 审判员 宁 伟 二〇一五年七月二十四日 |
