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河南省临颍县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑初字第99号
公诉机关河南省临颍县人民检察院。
辩护人赵丽红，河南扬善律师事务所律师。
辩护人张剑亭，河南扬善律师事务所律师。
临颍县人民法院审理临颍县人民检察院指控原审被告人曹某某犯故意伤害罪一案，于2015年1月12日作出（2014）临刑初字第167号刑事附带民事判决书，认定被告人曹某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。被告人曹某某不服，提出上诉。2015年3月30日漯河市中级人民法院作出（2015）漯刑终字第19号刑事附带民事裁定书，以原判决事实不清为由撤销原判，发回重审。2015年6月1日临颍县人民检察院提出延期审理建议，本案依法延期审理一次，2015年7月1日恢复法庭审理。本院依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理，临颍县人民检察院指派检察员刘黎明出庭支持公诉，被告人曹某某及其辩护人赵丽红、张剑亭到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省临颍县人民检察院指控：2014年2月2日下午，同案犯曹某乙（在逃）酒后来到其叔曹某甲家门口，与曹某甲发生争吵并相互殴打。被告人曹某某见状，与曹某乙一起殴打曹某甲、常某某夫妇。后经法医学人体损伤程度鉴定意见书鉴定，被害人常某某的损伤程度属轻伤二级，曹某甲、曹某某、曹某乙的损伤程度属轻微伤。
公诉机关认为，被告人曹某某故意伤害他人身体致人轻伤二级，应当以故意伤害罪依法追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人曹某某对公诉机关指控其犯故意伤害罪的事实及罪名均有异议，其辩称：出事前被告人女儿把我母亲打伤住院，没有调解也没有赔偿，大概是二月初三下午5点左右，过年时候喝点酒，其间曹某甲说我弟弟曹某乙和别人在吵架，曹某甲叫我们去劝阻，我过去后常某某和他们在吵架，曹某甲把常某某碰倒在地，我当时就站在人家门口没动。曹某甲把我弟弟碰倒了，我把我弟拉起来之后，我和曹某甲发生争吵，曹某甲扇我，我顶多打曹某甲了一下，我没有殴打常某某，我不构成故意伤害罪。
被告人曹某某的辩护人辩护称：
一、（临）公（刑）鉴（法医）字（2014）161号法医鉴定书存在足以影响鉴定意见正确性的程序和技术违规之处；存在不能排除耳穿孔为病因所致的合理怀疑，和如果耳穿孔系外力所致时可能是案发日（2014年2月2日）后至2014年2月11日期间其他外力所致的合理嫌疑。
二、被害人陈述、有罪证言与受害人法医鉴定意见书所证明事实互相矛盾，且存在诸多不能排除系捏造虚假犯罪行为的合理怀疑，不能充分证明被告对受害人实施了故意伤害行为。
三、证明被告无罪的被告陈述、被告于二审期间提交的证人证言却能和四份鉴定意见书内容相互印证地证明被告没有对常某某实施故意伤害行为。
四、控方提供的2015年5月13日张某、董某某、曹某六、曹长安、曹某七证言、和2015年5月14日曹群章证言，系侦查机关于发火重审期间取得，按照法律规定，在案件移送法院审理期间，公诉机关如认为需要补充侦查，无论是自行侦查，还是建议公安机关补充侦查，都应该向法院提起申请，获得批准后方可启动起补充侦查程序，而公诉机关提交的前述证言，显然没有按照法律程序取得，系违法证据，应予以排除。综上，辩护人认为控方提供的被害人陈述、曹某甲、张某、吕某某、董某某证言存在诬告或伪证的重大嫌疑，常某某鉴定意见存在影响鉴定结论正确性的程序违规和结论错误的重大嫌疑，不能充分证明被告犯有故意伤害罪。
经审理查明，2014年2月2日下午，同案犯曹某乙（另案处理）酒后来到其叔曹某甲家门口，与曹某甲发生争吵并相互殴打。被告人曹某某见状，与曹某乙一起殴打曹某甲、常某某夫妇。后经法医学人体损伤程度鉴定意见书鉴定，被害人常某某的损伤程度属轻伤二级，曹某甲、曹某某、曹某乙的损伤程度属轻微伤。诉讼过程中，常某某暂时撤回附带民事诉讼。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1.被告人曹某某的供述：2014年2月2日下午，我去俺堂弟曹某丁家喝酒，到他家后俺兄弟曹某乙已经喝醉了，还有俺堂弟曹某一，曹某丁、曹某丁的父亲以及俺庄的杨某某都在那喝酒，正喝的时候，曹某乙说出去上厕所，过了一会，我听见外面有人吆喝曹某乙在发酒疯，我就赶紧出来，见曹某乙和曹某甲正对骂着，且用拳头相互打对方，曹某乙用拳头往曹某甲身上打，曹某甲也用拳头往曹某乙身上打，曹某乙把曹某甲推倒在地上，曹某乙也倒在地上了，曹某甲起来后就开始骂，我就用手指着曹某甲说不能再骂了，曹某甲往我左边脸上扇了一耳光，我就用拳头朝曹某甲身上打了一下，然后把曹某乙拉了起来，曹某乙和曹某甲又互相撕扯着打对方了几下，我们就回家了，后来你们派出所的人就去了。
2.同案犯曹某乙的供述：2014年2月2日下午，我和俺哥曹某乙，以及俺堂弟曹某一、曹某丁还有俺村的杨某某，我们五个在曹某丁家喝酒，我喝醉了，只记得走出曹某丁家大门口的时候，看见曹某甲家的大门开着，我吆喝了一句“曹某甲，你出来”，后来发生的什么事情，我就记不住了。到今天早上的时候，我酒醒后，感觉我头很疼，左边额头上还有两道被挖的血印，仔细想了想，可能是昨天下午喝醉后和曹某甲打架了，具体咋打的我就不知道了。
3.被害人常某某的陈述：2014年2月2日下午，我和丈夫曹某甲还有2岁的孙子曹某二在家看电视，听见曹某某和曹某乙在家门口跺着我家的大门，提着我丈夫曹某甲的名字骂，还骂我闺女和我孩儿，骂了很长一段时间，俺丈夫抱着俺孙子去开门，我也跟了出来，俺家的大门一开，曹某某和曹某乙就打俺丈夫，打了俺丈夫又过来打我，把我打倒在地，把我打得啥都不知道了，我就晕了，后来就被120急救车拉到县医院了。在医院醒过来时，头疼的很，左边身体都不听使唤了，右耳朵能隐约听到声音、左耳朵什么都听不到了。我们两家以前就有矛盾，也发生过打架事件。我丈夫曹某甲和曹某乙、曹某某的父亲是叔伯兄弟。我平时除了干农活，还在家里给人家算卦，因为我在家里烧香信佛，会算卦看邪病，经常有开着轿车的、骑电动车的还有骑自行车的找我烧香算卦，因为我算的准，找我烧香算卦看邪病的人很多。
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