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河南省洛阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）洛刑一终字第111号 抗诉机关（原公诉机关）洛宁县人民检察院。 原审被告人白某某，男，出生于1967年10月1日，汉族，初中毕业。因涉嫌生产、销售假药犯罪，于2014年10月23日被洛宁县公安局刑事拘留，同年11月7日被洛宁县公安局取保候审。 原审被告人李某某，男，出生于1966年7月14日，汉族，高中毕业。因涉嫌生产、销售假药犯罪，于2014年10月23日被洛宁县公安局刑事拘留，同年11月7日被洛宁县公安局取保候审。 洛宁县人民法院审理洛宁县人民检察院指控原审被告人白某某、李某某犯销售假药罪一案，于2015年4月23日作出（2015）宁刑初字第42号刑事判决。宣判后，洛宁县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，洛阳市人民检察院指派检察员朱占勇出庭履行职务，原审被告人白某某、李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人白某某、李某某是洛宁县兴华乡兴华药店的经营者。2014年2月，白某某、李某某在洛阳市关林市场张涛（武某某化名）处购买了新痛除根胶囊、前列康胶囊、仲景六味地黄丸、壮腰补肾胶囊等一批药品，并将该批药品中的部分药品销售给兴华乡当地群众用于治疗各种疾病。后经商丘市食品药品检验所及河南省食品药品检验所鉴定，张涛所生产的药品为假药。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.洛阳市公安局内部传真电报《关于协查商丘武某某等人生产销售假药的通知》、河南省公安厅关于协查武某某等人生产销售假药的通知及商丘武某某等人制售假药案基本案情、协查要求、武某某案涉案线索，证明省、市公安部门要求协查商丘武某某等人生产销售假药案。 2.洛宁县公安局受案登记表、立案决定书、情况说明，证明洛宁县公安局治安大队在洛宁县兴华药店调查到该店经营者白某某、李某某在洛阳市关林市场张涛（武某某化名）处购买了新痛除根胶囊、前列康胶囊、仲景六味地黄丸、壮腰补肾胶囊等一批药品，并将该批药品中的部分药品销售给洛宁县兴华乡当地群众用于治疗各种疾病。依法扣押后，经鉴定为假药。 3.扣押清单、涉案物品照片，证明公安人员从白某某、李某某兴华药店扣押痛除根胶囊、前列康胶囊、仲景六味地黄丸、壮腰补肾胶囊、喘必治胶囊等一批药品。 4.河南省食品药品检验所、商丘市食品药品检验所检验报告和证明，证明扣押送检的以上药品“均符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项‘依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的’，按假药论处”。 5.鉴定宣布笔录，证明2014年10月24日在洛宁县看守所讯问室将鉴定结论向白某某、李某某宣布。 6.证人武某某证言，证明其在洛阳关林开了一家民康保健，一年前认识了郑州张涛，从张涛处购了一些药品，有些卖给洛宁县李某某了。 7.证人武某甲的证言，证明他在其哥武某某民康保健上班，货物发往全国很多地方，因为知道销售的是假药，发货人绝大多数写的张涛的名字。 8.被告人白某某供述，证明其在郑州买的药通过豫鑫流公司，发货人叫张涛，不知道是假药，光知道是保健食品。其店允许经营保健食品，有《药品经营许可证》、《营业执照》。 9.被告人李某某供述，证明内容与白某某同上，其和白某某是药店共同投资人。 10.被告人白某某、李某某户籍证明及无前科证明等，证明二被告人身份情况。 根据以上事实和证据，原判认定被告人白某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元（已交纳）。被告人李某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元（已交纳）。 洛宁县人民检察院抗诉意见是：原审判决未对被告人白某某、李某某在适用缓刑的同时宣告禁止令，属于判决适用法律错误。理由是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。 洛阳市人民检察院检察员出庭支持以上意见。 原审被告人白某某、李某某对洛宁县人民检察院抗诉理由无异议。 经本院二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。 本院认为，原审被告人白某某、李某某明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪，且属共同犯罪。鉴于原审被告人到案后认罪态度较好，并能主动缴纳罚金，有悔罪表现，宣告缓刑对二被告人所居住的社区无重大不良影响，可酌情对其从轻处罚并适用缓刑。抗诉机关认为未对白某某、李某某在缓刑考验期内宣告禁止令，属于判决错误的意见，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全适用法律若干问题的解释》的规定，对该抗诉意见应当支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，但在适用法律上遗漏禁止令确有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持洛宁县人民法院（2015）宁刑初字第42号刑事判决第一项和第二项，即“被告人白某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元”、“被告人李某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元”。 |
