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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）郑刑二终字第190号 原公诉机关郑州市二七区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冀保有，男，40岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被郑州市公安局解放路分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）高振，男，30岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被郑州市公安局解放路分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 辩护人代召国，河南大河律师事务所律师。 郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人冀保有、高振犯诈骗罪，于二〇一五年五月六日作出（2015）二七刑初字第49号刑事判决。原审被告人冀保有、高振均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2010年7月，李鑫（在逃）在金水区丰产路21号2号楼16层38号注册成立郑州金宝汇软件有限公司。2012年7月11日，公司法定代表人由李鑫变更为被告人高振，2013年5月10日公司更名为“郑州达之和电子科技有限公司”。该公司培训员工在自己建立的股票交流群内对公司实力进行虚假宣传，使用事先准备好的话术跟被害人沟通，宣称公司掌握股市内幕交易信息，用伪造的盈利股票交割单迷惑被害人，同时公司的其他员工冒充已在其公司购买过股票分析软件的客户在股票交流群内对被害人进行游说，使被害人产生信任，购买其公司的软件。被告人冀保有在该公司主要负责销售和客服工作，冒充专业股票分析师；被告人高振为网络主管，负责公司内电脑设备和网络维护，利用PS软件制作虚假的股市交割单。通过这种方式，先后骗取被害人周某某37200元、张某20800元、车某某26800元、杨某某29800元、王某21010元、林某某78800元、毛某某24800元、李某23800、李X26800元。现赃款未追回。 原判认定上述事实的证据有被害人周某某、张某、车某某、杨某某、王某、林某某、毛某某、李某、李X的陈述，证人付某某、王某、王某某、简某某、王某甲、徐某某、陈某、罗某某、王某某的证言，被告人冀保有、高振的供述，中国证券监督管理委员会河南监管局出具的2013年以来移交公安、工商部门非法经营证券业务公司名单，郑州市公安局解放路分局出具的情况说明，公安机关出具的受理案件及抓获经过、公司登记注册材料、销售合同、员工资料、培训话术材料、汇款凭证、QQ聊天记录、辨认笔录及照片、扣押物品清单、郑州市第二看守所入所检查笔录及新收押人员一周身体状况跟踪检查记录表、情况说明、二被告人的户籍证明、视听资料光盘等。 根据上述事实和证据，原判以诈骗罪分别判处被告人冀保有、高振各有期徒刑六年零四个月，并处罚金20000元。 被告人冀保有上诉称，其行为应认定为非法经营罪，且系从犯，原判量刑重；被告人高振上诉及其辩护人辩护均称高振的行为不构成诈骗罪，其所在公司涉嫌非法经营，且原判将高振的犯罪数额计算错误。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。 关于原审被告人冀保有、高振上诉及高振的辩护人辩护称二人的行为不应认定为诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，涉案的郑州金宝汇软件有限公司（后变更为郑州达之和电子科技有限公司）系未经国家有关主管部门批准而非法经营证劵业务，在实际经营中，负责销售和客服工作的被告人冀保有带领该公司销售人员以能够提供股票内幕消息、用伪造的盈利股票交割单欺骗被害人，并冒充专业股票分析师，骗取客户信任购买其公司股票软件；被告人高振利用PS软件制作虚假的股市交割单，用伪造的盈利股票交割单迷惑被害人。二被告人采取的虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱财的行为符合诈骗罪的构成要件，依法应按诈骗罪定罪处罚。故该上诉理由和辩护意见均不能成立。 关于被告人冀保有称其应系从犯，原判量刑重的上诉理由，经查，被告人冀保有负责销售和客服工作，其冒充专业股票分析师，带领公司销售人员以能够提供股票内幕消息，利用伪造的股市交割单迷惑被害人，从而达到骗取被害人钱财的目的，其在共同犯罪中行为积极，起主要作用，应系主犯，原判根据其犯罪事实、情节对其所判刑罚适当，故其该上诉理由不能成立。 关于被告人高振的辩护人提出原判将高振的犯罪数额计算错误的辩护意见，经查，高振虽系在2012年7月11日成为郑州达之和电子科技有限公司的法定代表人，但其成为法定代表人之前，始终在郑州达之和电子科技有限公司更名前的郑州金宝汇软件有限公司工作，并负责该公司网络维护，因此，原判将其担任法定代表人之前被害人被诈骗的两笔款项计入其犯罪数额并无不当，故该辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人冀保有、高振以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，并系共同犯罪，且均系主犯。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人冀保有、高振的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李传芳 审 判 员 徐卫岭 代理审判员 张 鹏 二〇一五年七月二十二日 书 记 员 理炳皓 |
