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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）郑刑二终字第210号 原公诉机关郑州市中原区人民检察院。 上诉人（原审被告人）闫宾宾，男，32岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月2日被郑州市公安局桐柏路分局刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 原审被告人张某利，男，27岁，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月18日被郑州市公安局桐柏路分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。2015年6月12日被郑州市中原区人民法院取保候审。 原审被告人闫坤，男，25岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月2日被郑州市公安局桐柏路分局刑事拘留，同年5月8日被逮捕。2015年6月12日被郑州市中原区人民法院取保候审。 原审被告人李某羽，男，27岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月16日被郑州市公安局桐柏路分局取保候审，同年8月26日被郑州市中原区人民检察院取保候审，2015年1月22日被郑州市中原区人民法院取保候审。 原审被告人周某丁，男，24岁，汉族，。2014年6月7日被郑州铁路公安处海棠寺站派出所抓获后被临时羁押于郑州铁路公安处看守所，因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月9日被郑州市公安局桐柏路分局刑事拘留，同年6月23日被该局取保候审，同年8月26日被郑州市中原区人民检察院取保候审，2015年1月22日被郑州市中原区人民法院取保候审。 原审被告人杨某，男，27岁，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月2日被郑州市公安局桐柏路分局刑事拘留，同年5月8日被该局取保候审，同年8月26日被郑州市中原区人民检察院取保候审，2015年1月22日被郑州市中原区人民法院取保候审。 郑州市中原区人民法院审理郑州市中原区人民检察院指控原审被告人闫宾宾、闫坤、李某羽、周某丁、杨某、张某利犯诈骗罪一案，于2015年6月11日作出（2015）中刑初字第34号刑事判决。原审被告人闫宾宾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2010年11月起，被告人闫宾宾、张某利、闫坤、李某羽、周某丁、杨某等人以河南万华投资公司（以下简称万华公司）为平台，利用QQ聊天工具，以虚构“话术”、制作股票大幅上涨的虚假截图、用多个身份当“托”鼓吹用股票软件一定能赚钱等欺骗手段，骗取被害人购买股票软件。其中闫宾宾担任公司法定代表人，张某利、闫坤先后担任销售部部长，李某羽、周某丁、杨某担任销售队的队长，闫宾宾另安排从人才市场招聘的其他人员担任分析师，并以骗得股民购买股票软件的费用按照公司规定方法获得提成。被告人闫宾宾、张某利、闫坤、李某羽、周某丁、杨某先后利用上述方式分别或者共同骗取被害人朱某某、齐某、尹某某、刘某、张某某、谭某某、雒某、唐某某、单某某、黄某某、朱某某、洪某某花费高额资金购买股票软件，诈骗数额共计324036元。 2014年4月1日，被告人闫宾宾、闫坤、杨某被抓获归案；2014年6月7日，被告人周某丁被抓获归案；2014年6月16日，被告人李某羽主动到郑州市公安局桐柏路分局投案自首；2014年8月18日，被告人张某利被抓获归案。现被告人闫宾宾、闫坤、张某利、李某羽、周某丁、杨某已经全部退赃，并已获得被害人的谅解。 上述事实，有原审被告人闫宾宾、闫坤、李某羽、周某丁、杨某、张某利的供述，被害人朱某某、刘某、朱某某、唐某某、洪某某、尹某某、黄某某、张某某、雒某、谭某某、齐某、单某某的陈述，证人薛某某、陈某丙、陈某丁、齐某甲、蒙某、魏某某的证言，提取证明、扣押物品清单，万华公司的工商登记信息、中国证券监督管理委员会河南监管局出具的证明万华公司不具备证券投资咨询业务资格、陈某丙等九人均不具备证券职业资格的公函，万华公司客户资料，银行交易明细，收条及谅解书，原审被告人身份证明，抓获经过、到案经过等证据予以证实。 根据以上事实和证据，原审以诈骗罪判处原审被告人闫宾宾有期徒刑四年，并处罚金人民币90000元；原审被告人张某利有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；原审被告人闫坤有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元；原审被告人李某羽有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币14000元；原审被告人周某丁有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；原审被告人杨某有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。 原审被告人闫宾宾上诉称，原判定性不准，应定非法经营罪；李某宇、杨某、齐某甲销售股票软件的数额不应计入其犯罪数额；量刑过重。 经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院经审核无误，予以确认。 关于闫宾宾提出本案应定非法经营罪的上诉理由，经查，闫宾宾、闫坤、李某羽、周某丁、杨某、张某利以购买万华公司的股票软件就能获得有证券职业资格专业人员的股票分析服务从而炒股获利为由，骗取被害人购买股票软件，后由万华公司不具备证券职业资格的员工提供劣质服务或者根本不提供服务，上述行为符合诈骗罪的法律特征，应当以诈骗罪处罚，故该上诉理由不能成立。 关于闫宾宾提出李某宇、杨某、齐某甲销售股票软件的数额不应计入其犯罪数额的上诉理由，经查，李某宇、杨某、齐某甲所销售股票软件均由闫宾宾提供，且闫宾宾从中占有股份，获得分成，应当对该数额承担责任，故该上诉理由不能成立。 关于闫宾宾提出量刑过重的上诉理由，经查，闫宾宾诈骗数额是324036元，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑，原审法院根据闫宾宾的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑到其家属积极对被害人进行赔偿并取得了谅解，对其量刑适当，故该上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）闫宾宾伙同原审被告人闫坤、李某羽、周某丁、杨某、张某利以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系数额巨大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对闫宾宾的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张鹏飞 审 判 员 邵晓斐 代理审判员 王新茹 二〇一五年八月六日 书 记 员 程 鑫 |
