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河南省新乡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）新中刑二终字第106号 原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张超，男，1978年12月1日出生，汉族，高中文化。 辩护人彭勃、秦晓帅，河南龙健律师事务所律师。 新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人张超犯职务侵占罪一案，于2015年3月31日作出（2014）红刑初字第262号刑事判决。宣判后，原审被告人张超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年2月至5月间，被告人张超利用担任河南英豪投资管理有限公司（下称英豪公司）总经理的职务之便，通过耿某某收回了尚某某欠本公司的债务12万元（耿某某替尚某某将这12万元还给英豪公司，其中耿某某出了5万元给了张超（银行转账），剩余的7万元其给张超打了一张75600元的欠条，其中5600是利息，并商量由张超交公司12万元算该债务结清。张超向耿某某提出共同成立“锦都商贸有限公司”，后张超将75600元的欠条以“债转股”的形式与耿某某成立“锦都商贸有限公司”。）后被告人张超向英豪公司转账1万元，余款11万元非法占为己有。 认定上述事实的主要证据有： 1、企业法人营业执照载明：河南英豪投资管理有限公司，法定代表人张某某，公司类型为有限责任公司，系自然人独资。 2、河南英豪投资管理有限公司汇新会审字（2013）第423号审计报告及新乡市公安局洪门分局情况说明证实截止2013年1月30日会计资料反映尚某某欠款139300元。 3、银行转账记录载明：2013年2月2日，李某甲（系耿某某之妻）转账5万元给张超账户。 4、欠条载明：2013年2月2日，耿某某写下欠条，内容为耿某某欠张超人民币75600元，归还期为2013年2月2日至2013年4月1日。 5、证人张某某、李某乙的证言，证实因尚某某欠英豪公司款，张某某要求张超于2013年2月1日前将欠款12万元要回并交公司财务。张超当时说要回来了。2013年6月初，耿某某问张某某其帮英豪公司从尚某某处要回的12万元到公司账没有。张超给其转账1万元，剩余11万元张超没有给公司。张某某为英豪公司法定代表人、李某乙为会计，二人均证实张超不是英豪公司的股东，该公司未与其签订有分红之类的协议。 6、证人耿某某、李某甲的证言，证实张超代表英豪公司让耿某某向尚某某催要欠款，耿某某替尚某某转账给了张超5万元，剩余的7万元耿某某对着张超打了张75600元的欠条（5600元为利息），就是张超负责还英豪公司12万元。2013年4、5月份，张超以该欠条为出资与耿某某成立了河南锦都商贸公司的情况。 7、证人尚某某的证言，证实其欠英豪公司的12万元，耿某某替其向英豪公司还清，其给耿某某打了一张欠条。耿某某曾在英豪公司张超办公室打了张欠条，当时其在场，最后张超代表公司将欠条拿走了。2013年5月份，其把12万元给了耿某某，耿某某还给了他原来欠英豪公司的所有手续。 8、被告人张超的供述与辩解，证实其是河南英豪投资管理公司的总经理，后于2013年3月31日提出辞职。在辞职之前公司客户尚某某曾欠公司80万元剩13万多元未还，后来说定还12万元，因当时尚某某还不了，而英豪公司年底要结清，耿某某替尚某某还了5万元又给其打了个7.56万元（5600元是利息）的欠条算是尚某某全部还清了英豪公司的欠款。其将5万元分两次给了张某某（一次给的现金1万元，一次是转账1万元），剩余3万元未给公司。其于2013年4月与耿某某注册成立了河南锦都商贸有限公司，其将该欠条作为投资款入股该公司。 本案另有安徽省黄山市黄山区人民法院刑事判决书、抓获经过、张超任职证明等证据材料在案佐证。 根据以上事实和证据，新乡市红旗区人民法院认定被告人张超犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月。 上诉人张超上诉称称：一审判决认定其侵占7万元的事实不清，该款应属于其分红款。 上诉人张超的辩护人辩护称：证人耿某某转账给张超银行卡的5万元，是依据张超与证人张某某按照股权协议分配的分红款，不应将此款认定为职务侵占罪的犯罪数额。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一审法院开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 二审查明，被告人张超受聘担任英豪公司总经理期间，尚某某欠该公司借款13.93万元。该公司法定代表人张某某让张超代表该公司于2013年2月1日前向尚某某要回至少12万元，就算该公司与尚某某之间债务结清。之后，张超委托耿某某向尚某某催要该借款，因尚某某暂不能归还，耿某某与张超约定由耿某某替尚某某归还该借款。耿某某于2013年2月2日转账5万元给张超后，又向张超出具一张7万元的欠条，约定由张超负责将12万元归还给英豪公司。2013年4、5月份，张超、耿某某成立了河南锦都商贸有限公司，张超以该7万元欠条为出资款入股该公司。事后，尚某某将12万元归还给耿某某。至案发，张超支付给张某某1万元，将应向英豪公司归还的11万元非法占为己有。 本院认为，原审被告人张超作为英豪公司的工作人员，利用其担任该公司总经理的职务便利，将本公司的11万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人张超上诉称认定其侵占7万元的事实不清，该款属于分红款的意见，经查，证人李某乙、张某某的证言均证实张超不是英豪公司的股东，该公司亦未与张超签订过分红款的协议。故该上诉理由无证据支持，不能成立。关于张超的辩护人辩称耿某某向张超转账5万元应属于张超的分红款的意见，经查，张超供认其将应归还给英豪公司的5万元中的3万元非法占有，另将2万元给了张某某，张某某证实其仅收到1万元，故应认定张超将5万元中的4万元非法占为己有，又因张超不是英豪公司的股东，且无分红协议，故辩护人辩称该5万元属于分红款的意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。上诉人张超的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 温晓雯 审判员 李延年 审判员 付学堂 二〇一五年七月二十八日 |
