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河南省商丘市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）商刑终字第58号 原公诉机关商丘市梁园区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁耀中，男，1975年12月20日出生，汉族，初中文化。 辩护人贾保德、王保文，河南君盟律师事务所律师。 梁园区人民检察院指控梁耀中犯诈骗罪一案，梁园区人民法院于2014年12月22日作出（2014）商梁刑初字第197号刑事判决。梁耀中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院检察员王金朝出庭履行职务。梁耀中及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1.2010年8月至2013年4月，梁耀中以帮牛某某低价购买奥迪Q7轿车为由，诈骗牛某某人民币85万元（以下币种同）。2.2012年11月，梁耀中以帮牛某某购买先进降温设备为由，诈骗牛某某12.48万元。3.2013年初，梁耀中以购买废旧轮胎为由，诈骗牛某某30万元。案发后，梁耀中退赃65.78万元。 原判认为，梁耀中以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。梁耀中案发后积极退回部分赃款，当庭基本认罪，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以犯诈骗罪判处梁耀中有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元。 梁耀中上诉称：不构成诈骗罪，与牛某某自2009年即有经济往来，车没有买成于2012年退给牛某某38万元，剩余7万元用于做轮胎生意；12.48万元经牛某某同意，用于处理牛某某锅炉爆炸事故；第三起确系与牛某某合伙做轮胎生意，因走私轮胎被海关查扣与牛某某发生纠纷；电话录音也证明与牛某某之间系民事纠纷。 辩护人意见与梁耀中上诉理由一致，并申请调取2012年1月至5月间梁耀中、赵某某个人账户信息，以证实梁耀中通过银行转账退还牛某某38万元。 商丘市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。 原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。二审经依法审查，对原判认定犯罪事实和采信证据予以确认。二审期间，梁耀中及辩护人均未提交新的证据；本院应申请对2012年1月至5月间梁耀中、赵某某两人的个人账户信息进行了查询，结果为辩护人提供的两人账户在2012年1月至5月均无交易发生。 针对上诉理由和辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于梁耀中及辩护人称2012年退给牛某某38万元，剩余7万元用于做轮胎生意，没有诈骗牛某某85万元的问题。经查，梁耀中以非法占有为目的，在明知不能购车并收到退回购车款45万元的情况下，隐瞒真相，并虚构认识广西省公安厅和海关人员、协调关系等事实，又让牛某某两次汇购车款40万元；至于辩称退还牛某某38万元，与本院查明事实不符，称7万元用于做轮胎生意，未提交相应证据予以证明，所以梁耀中以购车为由诈骗牛某某85万元的事实清楚，证据确实、充分。梁耀中及辩护人该意见不能成立。 2.关于梁耀中及辩护人称12.48万元经牛某某同意，用于处理牛某某锅炉爆炸事故，不构成诈骗的问题。经查，梁耀中以出售降温设备为名收取牛某某12.48万元后，编造理由拒不发货；至于该款去向，梁耀中到案后开始称用于其个人生意，后称用于做轮胎生意，在审判期间又称该款用于处理牛某某锅炉爆炸事故；梁耀中确为牛某某处理过锅炉爆炸事故，但所举证据不能证明是用该12.48万元，而牛某某称为处理事故给梁耀中30余万元，牛某某该陈述有银行汇款凭证予以证实，所以梁耀中以出售降温设备为由诈骗牛某某12.48万元的事实清楚，证据确实、充分。梁耀中及辩护人该意见不能成立。 3.关于梁耀中及辩护人称确系与牛某某合伙做轮胎生意，因走私轮胎被海关查扣与牛某某发生纠纷，没有诈骗牛某某30万元的问题。经查，梁耀中以做轮胎生意为由收取牛某某30万元后，近一年的时间没有交付货物，辩称被海关查扣未提交证据予以证明，也没有提交将货款汇出的证据，故梁耀中及辩护人该意见不能成立。 4.关于梁耀中及辩护人称电话录音能证明与牛某某之间系民事纠纷的问题。经查，该视听资料仅能证实案发后梁耀中之兄与牛某某之间就返还款项进行沟通、协商，并不证明原判认定的事实不构成诈骗罪。梁耀中及辩护人该意见不能成立。 本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 白军绪 审 判 员 贾运法 代理审判员 李 彦 二〇一五年七月二十四日 书 记 员 许珊楠 |
