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河南省平顶山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）平刑终字第86号 原公诉机关河南省汝州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁某，男，1979年9月24日出生，汉族，大专文化程度，户籍地河南省南阳市某某区，居住地河南省郑州市航空港区，系河南省汝州市某某房地产开发有限公司招商运营部副总经理。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年5月19日被刑事拘留，同年6月26日被执行逮捕。现羁押于汝州市看守所。 辩护人边晓，河南首位律师事务所律师。 河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控原审被告人袁某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于二Ｏ一五年三月十六日作出（2015）汝刑初字第19号刑事判决，原审被告人袁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条（一）项之规定，于二○一五年六月二十五日公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员芦学国、李培政出庭履行职务，原审被告人袁磊及辩护人边晓等到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原审认定： （一）非国家工作人员受贿罪 2012年12月8日，汝州市福某实业有限公司（以下简称“福某公司”）委托汝州市某某房地产开发有限公司（以下简称“某地公司”）对其在郑州市的河南省武警总队商城路门面房全权招租。被告人袁某于2013年1月21日到“某地公司”工作，任公司招商运营部副总经理，主要负责该公司位于郑州市未来路与商城路交叉向东200米路北门面房项目及位于郑州市东风东路与正光北街交叉的中原枕戈大厦的招商出租工作。2013年5月21日，郑州人门某某与“福某公司”签订合同，承租“福某公司”位于郑州市商城路8号武警总队家属院四层公寓楼。被告人袁某在门某某承租后施工装修过程中，利用职务上的便利，向承租人门某某索要现金。2013年6月，门某某将2万元现金和其中国民生银行的信用卡交给袁某，2013年6月10日，袁某之妻用门某某的民生银行卡刷卡消费5.5万元。 （二）职务侵占罪 2013年2月26日，郑州人王某以河南好又多商贸有限公司的名义与“福某公司”签订合同，承租“福某公司”位于郑州市商城路8号院西侧三层至六屋等商铺，王某交合同保证金50万元，合同约定如果乙方单方面提前终止合同，则甲方不予退还履约保证金。同年3月初，王某欲解除合同找到袁某要求退还50万元合同保证金。袁某在得知公司同意退还50万元合同保证金、王某有“可以少退点”意向的情况下，对王某称其50万元合同保证金不能退，同时让王p等人与王某协商转租事宜。2013年3月6日，在王p的合伙人张某强支付王某30万元后，袁某带着张某强、王某到公司财务人员王某利处将王某的50万元合同保证金变更至张某强名下，后将王p的另一合伙人王某政打入其提供的户名为“张h”的账户上的14.96万元占为己有。 原审认定上述事实的证据有： 1、被告人袁某的供述。2.证人门某某、李某、刘某芝、韩某某、王某、王p、王某利、张某强、孙某伟、霍某某等的证言。3、书证：（1）被告人袁某无前科情况及户籍证明；（2）银行刷卡及转账记录；（3）福某公司提供的企业法人营业执照；（4）福某公司任命文件；（5）福某公司袁某身份证明文件；（6）福某公司袁某员工人事档案表；（7）福某公司关于袁某在职期间工资发放情况；（8）2012年12月8日汝州市某源实业有限公司委托书；（9）某源公司与门某某签订的场地特许租赁合同；（10）门某某与倪某峰签订的场地特许租赁合同；（11）某源公司与门某某签订的补充合同；（12）2013年4月3日会计王某利收据；（13）2013年2月22日会计王某利记总分类帐；（14）2013年2月26日某源公司与河南好又多商贸有限公司签订的场地特许租赁合同；（15）2013年3月6日某源公司与张某强签订的场地特许租赁合同；（16）汝州市某源实业有限公司负责招租证明。 原审法院认为，被告人袁某利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人袁某利用职务上的便利，将本单位应收的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人袁某在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚，涉案赃款75000元应当依法予以追缴，上缴国库，149600元应当责令被告人退赔给被害单位。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十九条的规定，判决：一、被告人袁某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑七年；二、涉案赃款75000元予以追缴，上缴国库；149600元责令被告人袁某退赔给受害单位汝州某地房地产开发有限公司。 上诉人袁某上诉称：本人能够认罪悔罪，已经退还了汝州市福地房地产开发有限公司的全部涉案款项，取得了该公司的谅解，请求二审法院能够从轻、减轻处罚。 上诉人袁某辩护人的辩护意见为：袁某有自首情节，原判量刑重。 平顶山市人民检察院出庭检察员认为，袁某犯职务侵占罪构成自首，建议二审从轻处罚。 本院二审查明的被告人袁某犯非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的事实、证据同原审相一致。 二审另查明，被告人袁某因犯非国家工作人员受贿罪于2015年5月19日被汝州市公安局抓获，其归案后主动向公安机关交代了其受本单位委托，于2013年3月在办理承租人王某退还承租“某源公司”商铺合同保证金事宜过程中，将本单位应收的财物14.96万元非法占为己有的事实。 上述事实，有袁某辩护人当庭提交的于2015年6月15日汝州市公安局经济犯罪侦查大队“情况说明”和2014年4月10日汝州市福某房地产开发有限公司“报案材料”、2014年4月16日汝州市公安局“受案登记表”以及被告人袁某的供述、2015年5月25日汝州市福某房地产开发有限公司出具“谅解书”、2015年5月25日受害人门某某出具“谅解书”等证据，且在二审审理时经当庭出示、宣读并质证，本院对上述事实予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）袁某身为公司工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；袁磊利用职务上的便利，将本单位应收的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。袁磊犯数罪，应当数罪并罚。对于袁某及辩护人所提上诉辩解理由和辩护意见，经查，袁磊在二审主动退还被害人经济损失，并取得了被害人的谅解，袁某辩护人和平顶山市人民检察院出庭检察员关于被告人袁某犯职务侵占罪构成自首，建议二审从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。结合袁某的认罪态度和犯罪的具体情节，在量刑时一并予以考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、审判程序合法，但对袁某量刑不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十七条第二款、第六十九条第一款之规定，判决如下： 一、维持河南省汝州市人民法院（2015）汝刑初字第19号刑事判决第一项中对被告人袁某犯非国家工作人员受贿罪的定罪及量刑部分和被告人袁某犯职务侵占罪的定罪部分； 二、撤销河南省汝州市人民法院（2015）汝刑初字第19号刑事判决第一项中对被告人袁某犯职务侵占罪的量刑部分和两罪并罚部分及第二项； 三、被告人袁某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑五年。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月19日起至2019年5月18日止。） 四、涉案赃款75000元予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 史伟平 审判员 马继勇 审判员 徐发营 二〇一五年七月三十日 |
