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（2015）扶刑再初字第2号
原公诉机关扶沟县人民检察院。
原审被告人（申诉人）宋富兴，男，1961年1月3日出生于河南省西华县，汉族，高中文化，原系河南省西华县永发粮油贸易有限公司董事长兼总经理，河南富顺面业有限责任公司法定代表人。住西华县奉母镇。现在河南许昌监狱服刑。
辩护人刘志军，男，河南沐天律师事务所律师。
原审被告人宋亚标，男，1987年12月15日出生于河南省西华县，汉族，大专文化，原系河南省西华县永发粮油贸易有限公司会计，住西华县奉母镇。系申诉人宋富兴之子。现在河南豫南监狱服刑。
原审被告人宋富兴贪污一案，本院于2013年4月28日作出（2013）扶刑初字第46号刑事判决，该判决已发生法律效力。宋富兴对判决不服，向本院提出申诉。本院于2015年6月5日作出（2015）扶刑监字第1号再审决定书，本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院于2015年7月17日上午11时在许昌监狱公开开庭审理了本案。原审被告人宋富兴及辩护人刘志军到庭参加诉讼，原审被告人宋亚标表示不参加再审诉讼，扶沟县人民检察院指派检察员朱世杰出庭支持公诉。本案现已再审理终结。
原审认为，被告人宋富兴身为非国有公司的法定代表人，其在受国有企业委托管理、经营国有财产的过程中，听从身为国家工作人员身份的乔建军的安排，利用职务上的便利帮助乔建军骗取国家财产5520万元。其行为符合与国家工作人员共同贪污犯罪的构成要件，构成贪污罪。被告人宋亚标在乔建军贪污犯罪的过程中，接受宋富兴的安排，虚开发票，虚报收购进度，以申请周口直属库拨款。被告人宋亚标在知道宋富兴多次给乔建军送款情况下，乔建军再次让宋富兴送钱时，其又帮宋富兴取款100万元，由宋富兴送与乔建军。被告人宋亚标对乔建军的该次贪污犯罪起到了帮助作用。其行为符合与国家工作人员共同贪污犯罪的构成要件，构成贪污罪。公诉机关指控被告人宋富兴、宋亚标犯贪污罪的基本事实清楚、基本证据充分，罪名成立，予以支持。被告人宋富兴、宋亚标在明知国家工作人员贪污犯罪的过程中，对其贪污犯罪起到了帮助作用，属共同犯罪。
二被告人及其辩护人辩称，二被告人的行为均系听从安排而为之，不知道乔建军将非法占有该收购款，没有和乔建军共同贪污的故意。经查，被告人宋富兴成立永发公司取得收购托市粮资格后，乔建军安排宋富兴将周口直属库拨款的50%交于其本人；被告人宋富兴给乔建军送钱次数多、数额大，又是其二人驾车在途中私下秘密交易，应明知乔建军有贪污犯罪的故意。2011年10月份，被告人宋富兴知道乔建军不再担任周口直属库主任后，就将多次给乔建军收购款的事实告知了其妻子和被告人宋亚标，并商量应对办法。此时，被告人宋亚标已明知宋富兴将收购款交给了乔建军。在乔建军又向宋富兴要钱时，宋亚标取款100万元交给宋富兴，由宋富兴交给了乔建军。宋亚标在明知乔建军非法占有该收购款的情况下对其贪污犯罪行为起到了帮助作用。故应认定二被告人与乔建军贪污犯罪有共同的故意，二被告人在乔建军贪污犯罪过程中起到了帮助作用。
辩护人辩称应以挪用资金罪追究被告人宋富兴的刑事责任。根据全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要关于贪污罪的规定，对于在公司、企业或其它单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主、从犯的，可以贪污罪定罪处罚。因此，辩护人的辩护意见不予采纳。
被告人宋富兴在乔建军贪污犯罪过程中起次要作用，系从犯，庭审中又如实供述了犯罪事实，其共同贪污数额5520万元又全部交给了乔建军，应对其从轻处罚。被告人宋亚标在犯罪过程中起帮助作用，系从犯，其犯罪数额及帮助作用相对较小，庭审中又如实供述了犯罪事实，应对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第二十五第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人宋富兴犯贪污罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即自二0一二年一月十一日起至二0二二年一月七日止）。二、被告人宋亚标犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即自二0一二年一月十一日起至二0一七年五月十四日止）。
申诉人申诉请求：依法撤销（2013）扶刑初字第46号刑事判决，对申诉人量刑予以改判。
事实及理由：原判决认定事实不清，对申诉人量刑偏重。
一、申诉人属帮助犯，应当从轻，减轻处罚，根据申诉人的涉案事实情况，即便认定与乔建军系贪污共犯，申诉人的行为应认定为从犯中的帮助犯。申诉人的行为仅仅是在乔建军的要求下被动的将购粮款转给乔建军，且理由是该款让其他人用于收购粮食，在乔建军贪污过程中仅仅起辅助作用，结合申诉人的主观过错程度及产生的后果及对乔建军贪污的款项分文未得等因素考虑，应对申诉人减轻处罚。
二、申诉人在侦查羁押期间主动退赔667万的情节没有给予考虑。由于申诉人的帮助行为，乔建军贪污购粮款携款逃至国外，给国家造成重大损失，侦查期间，申诉人主动向检察机关退赔现金667万元，以弥补国家损失。该情节原审没有给予认定。
三、申诉人具有酌定减轻处罚情节
申诉人平时表现良好，无任何不良记录，无犯罪记录。对于本次涉案犯罪也是因为误信乔建军安排其他人收购粮食的诺言，听从乔建军安排被动的将钱交给乔建军，申诉人主观恶性小，同时申诉人认罪悔罪，对申诉人应予以减轻处罚。
公诉机关辩称，申诉人虽主动退赔现金667万元，但该情节只是酌情从轻处罚情节，根据原判认定事实和情节，原判对申诉人量刑十年适当，应予维持。
再审期间，被告人向法庭提交以下证据。1、扶沟县人民检察院出具的罚没收入票据一份；2、扶沟县人民检察院反贪局情况说明一份；3、扶沟县人民检察院扣押物品清单一份。以此证明在侦查羁押期间为了弥补国家损失，被告人用个人资金退赔给国家667万元及皇冠轿车一辆。
公诉机关对被告人提供证据的质证意见是，扶沟县人民检察院反贪局情况说明一份，不足以证明申诉人退赔现金667万元已上交周口市检察院反贪局，应由周口市检察院出具证明，对其他两份证据无异议。
通过查阅原审卷宗及对再审的证据分析与认定，再审确认以下事实：
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