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刑 事 判 决 书
（2015）济刑初字第32号
公诉机关济源市人民检察院。
被告人李某某，曾用名李曾用，女，1963年3月28日出生。
辩护人刘超、郑艳冬，河南凌峰律师事务所律师。
被告人马永涛，男，1978年10月24日出生。曾因犯非法经营罪，于2011年10月20日被襄城县公安局取保候审，2012年2月17日被逮捕，2012年2月17日被襄城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元，2012年2月24日被释放。
辩护人李金创，河南新莲律师事务所律师。
辩护人史长江，河南艳阳天律师事务所律师。
济源市人民检察院以济检刑诉（2015）1号起诉书指控被告人李某某、马永涛犯非法经营罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院指派检察员苗卫东、李勇、陈丽出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人刘超、郑艳冬、被告人马永涛及其辩护人李金创、史长江到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：自2012年4月份以来，被告人李某某通过手机号码15393778895联系被告人马永涛，从马永涛处购买假烟，并对外贩卖。假烟由马永涛的妹夫姜某某驾驶豫KM3528号牌蓝色面包车运送至济源，期间马永涛来济源送过一次假烟。后李某某将假烟卖给李某乙等人，李某乙将从李某某处购买的假烟卖给郭某等人。经查，马永涛向李某某出售各类假冒伪劣卷烟共计1369条，273800支，价值61675元。
公诉机关对上述事实提供了被告人的供述、证人证言、相关书证等证据，认为被告人李某某、马永涛的行为均已构成非法经营罪。提请依法惩处。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人马永涛辩称其与李某某是2011年6月份联系的，只见过两次面；其没有使用过15393778895手机号码，也没有到济源送过假烟，其无罪。其辩护人辩称，李某某于2014年6月16日的讯问笔录中称其不能确定其辨认的马永涛是给其提供假烟的人，对李某某的辨认笔录应不予采纳；从证人党某某、史某某的证言及辨认笔录可以看出，证人党某某证明马永涛送货时站在院子外面，姜某某帮忙搬货并多次送货，证人史某某的证言证明其见过马永涛一人送货，且帮忙往院里搬东西，上述证据相矛盾，不能作为定案依据；证人党某某、史某某的指证即便属实，仅能指证马永涛到过现场，不能证明马永涛到现场的目的；李某某提供的15393778895手机号码可以确认为卖方所用，但不能锁定马永涛是使用人；瑞贝卡家天下物业登记的15393778895手机号码不是马永涛本人书写，虽物业与该号码联系过两次，但没有通话；15393778895手机号码登记在立马电动车的名下，丁某的证言证明该号码是在2012年6月份之后使用，并不是在2012年4月份使用，综上，现有证据不能证明马永涛构成非法经营罪。
经审理查明：2012年以来，被告人李某某从被告人马永涛处购买卷烟，转卖给李某乙等人，李某乙将从李某某处购买的卷烟卖给郭某等人。2014年5月12日，济源市烟草专卖局在郭某位于御驾村大队的冷库内查扣卷烟51条，共计10200支，总价值2175元。2014年5月15日，济源市烟草专卖局在铁岸村50号院李某某租用的仓库内查扣卷烟1231条，共计246200支，总价值55560元；在李某乙位于狄庄村口家属院的配套房内查扣卷烟78条，共计
15600支，总价值3400元。2014年5月20日，济源市公安局在李某某位于南堰头北二巷2号的住所查扣卷烟9条，共计1800支，总价值540元。综上，马永涛向李某某出售各类卷烟共计1369条，273800支，价值61675元。经检验，查扣的上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，被告人李某某、马永涛均未办理烟草专卖零售许可证。案发后，被告人李某某退出非法所得20000元。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人李某某的供述与辩解，证实2012年其参加直销活动时认识了美玲，说她朋友手里有避税的烟能赚钱，想要烟的时候可以联系手机号码15393778895。2012年4月份，美玲打电话说送点货让其先试试，看好不好卖。几天后的一天早上，美玲打电话说她让别人把烟送过来。送货的人用许昌号码15393778895给其打电话，其在电话里指路，让他把7件烟送到铁岸村其租房处。其直接和别人交易后，没有再和美玲联系，其所有的假烟都是第一次给其送货的人送来的。其不知道送货人的名字，他每次送货基本上都开一辆蓝色的面包车，有一次开一辆白色的车；其没有注意车的牌照，有一次看了一眼，好像用什么东西挡住了。送货的人每次来都是一个人，有一次带个小男孩，有一次好像来过两个人。2014年5月16日，济源市烟草局查扣其在铁岸村的仓库后，其打电话告诉许昌那边，其这边出事了，对方说不要紧，在他们那边就不是事。
2012年4月份到现在，其记不清楚共进多少假烟，其没有记账本。2012年4月份，其进的7件散花假烟不好卖，没有再租房，把烟搬回家了，到2013年11月份又开始租房进烟，具体做假烟生意的时间以其在铁岸村租房的时间为准。其进的假烟卖给李某乙、河合村一男的、火车站西边一商店、槐仙保健品店等。公安机关从其家搜到的三个记账本，经统计，其共卖出各类假烟7886条，但部分客户也要真烟，其连同假烟一起给他们，价格另外算，有时记录了没送，有时卖出去又退回来，所以数量上没有账本上记录的那么多。其未办理烟草专卖零售许可证。
其每次联系假烟，只打15393778895这个电话号码，还有一个号码其记不清楚了，在送假烟的过程中与其联系过几次。许昌那边一共有两个电话号码，一个是15393778895，还有一个打过来显示是未知电话，而且是符号，好像是隐藏号码。两个号码接电话的人都是外地口音，听不出来是不是同一个人。15393778895号码没有女的接过电话。其没有到许昌拉过烟，每次都是手机联系好后，对方把假烟送到济源来。其辨认出的一直开车送烟的那个人姜某某能确认。其辨认出的马永涛，检察院办案人员讯问其时，其提出第一次对马永涛的辨认有异议，是因为时间长了，其想不起来，当时在看守所也很紧张，取保候审以后，其仔细想想没有印象了，害怕认错人，所以给检察院的人说那一个人不确定；因其见马永涛的次数不多，印象不是很深，当时觉得是他，后来脑子感到恍惚，就又说不确定，之后其又想了想，就是辨认的那个人。其和马永涛单独见过两次，一次是在郑州，具体地方想不起来了，一次是马永涛来济源，其在高速路口接他，两人到济渎路的一个饭店吃饭。
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