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河南省济源中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）济中刑终字第63号 原公诉机关济源市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭天保，男，1963年4月14日出生于河南省济源市。 辩护人孙志刚，河南涛声律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张宏伟，男，1971年3月26日出生于河南省济源市。 辩护人段验军，河南凌峰律师事务所律师。 济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人郭天保犯受贿、挪用公款罪，原审被告人张宏伟犯受贿罪一案，于2015年5月13日作出（2014）济刑初字第312号刑事判决。宣判后郭天保、张宏伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢岳芹出庭履行职务，上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济源市人民法院经审理查明：（一）受贿的犯罪事实 1、2008年12月至2013年8月，时任济源市五龙口镇人民政府镇长助理的被告人郭天保，接受炻坊公司法定代表人牛X来及其妻子李X真的请托，和时任济源市五龙口镇镇长、书记的被告人张宏伟一起，利用主管为沁北电厂协调工作和提供服务的职务便利，通过向沁北电厂负责人打招呼的方式，向沁北电厂要来石灰石的供货指标，交由炻坊公司经营。两人在未投资入股也未参与经营的情况下，收受牛X来和李X真给付的“提成”20万元后平分。 2、2012年12月至2014年4月，时任济源市五龙口镇人民政府镇长助理的被告人郭天保，接受赵X清的请托，和时任济源市五龙口镇镇长、书记的被告人张宏伟一起，利用主管为沁北电厂协调工作和提供服务的职务便利，向沁北电厂要来脱硫石膏的零售业务。两人在未投资入股也未参与经营的情况下，共收受赵建清给付的“提成款”19万元，郭天保分得12万元，张宏伟分得7万元。 案发后，被告人郭天保、张宏伟均将所得赃款全部退出。 济源市五龙口镇人民政府于2004年4月、2006年3月分别成立了济源市五龙劳务服务有限公司、济源市沁北实业有限公司（以下简称“沁北实业”），由时任镇长助理、大项目办主任的被告人郭天保分管并担任法定代表人。2010年3月，郭天保与时任五龙口镇镇长的被告人张宏伟、时任五龙口镇副镇长刘X商量成立一家公司往沁北电厂供应煤炭。后张宏伟介绍成X玲、刘X介绍史X莲和郭天保共同出资300万元成立了济源市新源实业有限公司（以下简称“新源实业”），由郭天保担任法定代表人。后因新源实业增资、支付税费等所需，郭天保指使财务人员陆续从沁北实业挪用152707.5元由新源实业使用，案发前按照财务人员计算的数额陆续归还156885元，比实际用款多还4177.5元。 另查明，被告人郭天保、张宏伟在接受纪检部门谈话时，主动交代了纪检部门尚未掌握的本案犯罪事实。 上述事实，二被告人在开庭审理过程中无异议，且有证人李X真、赵X、李X元、张X辉、葛X沙、晁X等证言，任职证明，会议记录，工商登记资料，相关账册资料，退款单据，到案情况说明，户籍证明等证据证实，该院予以认定。 济源市人民法院认为，被告人郭天保、张宏伟作为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物39万元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪；郭天保作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款152707.5元，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。 对于被告人郭天保、张宏伟的辩护人关于郭天保、张宏伟与沁北电厂之间没有隶属关系，二人没有利用职务便利，也没有为牛X来提供实际帮助，二人不是共同犯罪，收受牛X来、李X真给付的20万元提成不应认定为犯罪数额的辩护意见，经查，根据二被告人的供述以及证人李X真、赵X、李X元、张X辉等证言，结合职务证明等书证，可以认定二被告人作为沁北电厂所在地五龙口镇政府的领导，负有为沁北电厂提供服务、协调工作等职责，二人利用该职务便利，共同为牛X来、李X真向沁北电厂供货提供帮助，并在未参与投资经营的情况下，以“提成”的方式共同收受牛X来、李X真20万元现金，其行为属于共同受贿犯罪，该辩护意见不能成立，该院不予采纳。 对于被告人郭天保的辩护人关于郭天保从沁北实业使用的52707.5元是借款，本案挪用公款数额应认定为10万元的辩护意见，经查，郭天保利用其作为沁北实业分管领导和法定代表人的职务便利，私自决定挪用沁北实业的公款用于新源实业增资和日常经营支出，其行为已构成挪用公款罪。至于之后按照财务人员计算的数额退还的款项多于实际挪用的款项，该事实不影响对行为性质的认定，该辩护意见不能成立，该院不予采纳。 对于被告人张宏伟的辩护人关于张宏伟在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，郭天保在受人请托后，为了顺利完成请托事项，由镇政府领导张宏伟出面为请托人说情，并在完成请托事项后共同分赃，二人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从犯，该辩护意见不能成立，该院不予采纳。 综上，本案受贿犯罪系共同犯罪。被告人郭天保、张宏伟在接受纪检部门谈话期间，主动交代了纪检部门尚未掌握的本案犯罪事实，根据最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，二人的行为以自首论，可以从轻或者减轻处罚。郭天保一人犯数罪，依法应当数罪并罚。二被告人在案发后主动退出全部赃款，均可以酌情从轻处罚。结合本案的社会危害程度、被告人在共同犯罪中的作用及在案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人郭天保犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年六个月。二、被告人张宏伟犯受贿罪，判处有期徒刑五年。 上诉人郭天保上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。受贿数额应为19万元，而不是39万元，收受炻坊公司20万元提成没有利用职务便利。挪用公款的数额应为10万元，一审认定的另外52707.5元系上诉人向沁北实业的借款；一审量刑过重。有自首、全部退赃、悔罪、初犯、偶犯、没有给国家和集体财产造成损失的情节，二审应从轻判处。 其辩护人持相同意见。 上诉人张宏伟上诉称：原判认定事实不清。收受炻坊公司的款项不属于受贿款，与炻坊公司之间是合作关系，该笔事实不能认定为犯罪；在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；一审法院量刑畸重。根据最高人民法院研究室的相关意见，上诉人和郭天保应各自对自己的受贿金额承担刑事责任，即上诉人仅应对赵建清给付的7万元承担责任。请求二审依法改判。 |
