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河南省驻马店市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）驻刑二终字第00060号 原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某甲，曾用名张洪彬、张冠军，男，1982年6月14日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地驻马店市驿城区，捕前住驻马店市驿城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月3日被抓获，次日被刑事拘留，同月19日被执行逮捕。现押于驻马店市看守所。 辩护人高德明，河南北纬律师事务所律师。 辩护人赵志刚，河南北纬律师事务所律师。 原审被告人张某乙，男，1973年1月19日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地驻马店市驿城区，捕前住驻马店市驿城区。因犯贩卖毒品罪于2013年6月3日被驻马店市驿城区人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年3月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月3日被抓获，次日被刑事拘留，同月19日被执行逮捕，2015年4月3日被驻马店市驿城区人民法院取保候审。 驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月6日作出（2015）驿刑初字第101号刑事判决。宣判后，张某甲不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员李贺梅、陈发军出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人高德明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （1）2014年11月2日20时许，被告人张某甲在驻马店市驿城区家中，将重约0.5克的毒品“老黄皮”（海洛因）以400元的价格卖给被告人张某乙。（2）2014年11月3日12时许，张某甲在家中，将重约0.5克的毒品“老黄皮”（海洛因）以400元的价格卖给张某乙。（3）2014年11月3日18时许，张某甲在家中，欲向张某乙贩卖毒品时被民警抓获，当场查获疑似毒品三包，经鉴定，其中两小包均检出海洛因成分，共重0.65克，其中一包检出甲基苯丙胺成分，重0.57克。 张某乙以贩养吸，于2014年11月3日12时许，在驻马店市驿城区置地大道与乐山路交叉口，将从张某甲处购买的毒品中的0.09克，以550元的价格卖给胡永阳，13时许，张某乙在驻马店市驿城区乐山路第四人民医院门口被民警抓获，并当场查获疑似毒品“老黄皮”，经鉴定该毒品重0.17克，检出海洛因成分。 认定上述事实有上诉人张某甲、原审被告人张某乙的供述，证人胡永阳、张建军的证言，辨认笔录，检验鉴定意见，上缴毒品单据、物证照片、前科判决及释放证明、抓获经过、户籍证明等证据证实。 根据上述事实和证据，一审法院作出如下判决：被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元；被告人张某乙犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元。 上诉人张某甲上诉及辩解称，一审判决认定的第三起事实中，张某乙事前没有说要去购买毒品，而是说到家里玩，查获的海洛因0.65克、甲基苯丙胺0.57克不应当计算为贩卖毒品的数量。一审量刑过重，请求二审从轻改判。 上诉人张某甲的辩护人提出的辩护意见：张某甲系吸毒人员，在其家中查获的海洛因0.65克、甲基苯丙胺0.57克，是在公安机关的控制下查获的，没有流入社会，不应当认定为贩卖的毒品；张某甲的犯罪事实与一审法院同时期处理的被告人周某、刘某贩卖毒品案相似，涉案毒品比周某、刘某的数量少，但量刑与周某和刘某相比较重，应当比照从轻处罚。同时提交了驻马店市驿城区人民法院（2015）驿刑初字第172号刑事判决书、驻马店市中级人民法院（2015）驻刑二终字第59号刑事裁定书。 驻马店市人民检察院出庭检察员的意见：张某甲多次向张某乙贩卖毒品，属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，一审法院对其处以一年六个月有期徒刑已经考虑特情引诱、以贩养吸、如实供述等从轻情节；我国法律系成文法，张某甲的辩护人提出应当参照周某、刘某的判决进行量刑没有法律依据，且本案与周某、刘某贩卖毒品案的犯罪情节和定性等方面有所不同。一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审依法处理。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于上诉人张某甲及其辩护人提出，一审判决认定的第三起事实中，张某乙事先说是到家里玩，查获的毒品不应当计入犯罪数量的上诉和辩护意见。经查，张某乙因贩卖毒品被公安人员抓获后配合公安人员抓获张某甲，于当日下午16时许打电话给张某甲，准备购买0.5克“老黄皮”，二人通话预约毒品交易的事实有张某甲在侦查阶段的历次供述，以及张某乙的证言予以证实。因此，张某甲对事实的辩解理由不足，本院不予支持。 关于张某甲的辩护人提出，一审对上诉人张某甲量刑过重，应当参照驻马店市驿城区人民法院（2015）驿刑初字第172号刑事判决书、驻马店市中级人民法院（2015）驻刑二终字第59号刑事裁定书对张某甲量刑。经查，该两份裁判文书中涉及的被告人周某、刘某贩卖毒品分别为2.43克海洛因、4.99克甲基苯丙胺，且均为一次贩卖，不属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应当处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，驻马店市驿城区人民法院综合贩卖毒品数量、累犯、未遂、控制下交易等情节，分别对周某和刘某作出有期徒刑十个月、十一个月的量刑。而本案中张某甲多次向张某乙贩卖毒品，按照最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，与周某、刘某相比，并不在同一量刑档次内，驻马店市驿城区人民法院在综合张某甲以贩养吸、控制下交易等情节，对其在法定最低刑以下处罚，系减轻处罚，量刑适当。故张某甲的辩护人关于参照周某和刘某的判决进行量刑的意见理由不足，本院不予支持，出庭检察员的意见理由成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人张某甲明知是毒品而向他人多次出售，已构成贩卖毒品罪，且系情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。张某甲的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴德河 审判员 张雪奎 审判员 刘江涛 二〇一五年九月十七日 |
