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河南省漯河市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）漯刑终字第58号 原公诉机关漯河市源汇区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马小伟，男，1968年12月30日出生，汉族，小学肄业，无业，住河南省宝丰县（户籍所在地，河南省禹州市）。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月23日被漯河市公安局顺河分局刑事拘留，2015年1月13日被依法执行逮捕，同年2月12日被漯河市源汇区检察院取保候审，同年6月4日被依法执行逮捕，现羁押于漯河市第一看守所。 辩护人张骁隆，漯河平允律师事务所律师。 漯河市源汇区人民法院审理漯河市源汇区人民检察院指控被告人马小伟犯诈骗罪一案，于二Ｏ一五年六月二十四日作出（2015）源刑初字第40号刑事判决。宣判后，马小伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原判认定，2014年12月18日至2014年12月23日，被告人马小伟为获得非法利益，租用车牌号为豫A-Z651D的红色现代牌轿车，利用其之前通过网上购买的伪基站设备，伪造端口为95588的号码在漯河市及其他地市，利用移动公司信号对不特定多数人发送内容为“工行提醒：您的电子密码器将与今日过期，请立即登录我行网站wap.icocqc.com进行更新，以免影响银行卡的正常使用【工商银行】”的诈骗短信。经调查，被告人马小伟已发送该短信1285162条，造成1285162个以上手机用户人均通信中断15秒。 案发后，被告人马小伟家属退还违法所得人民币9000元。 另查明，2015年3月3日，被告人马小伟向河南省宝丰县公安局揭发王占营有诈骗行为，同年4月22日，马小伟协助公安机关将王占营抓获。经公安机关查证，王占营涉嫌抢劫犯罪，并已将其刑事拘留。 认定上述事实的证据有： 1、物证及物证照片、扣押物品清单、抓获经过。证实2014年12月23日16时许，漯河市公安局案件侦办大队侦查员接到匿名电话报警称有人在漯河市源汇区五一路与人民路交叉口万宝手机城停车场利用伪基站群发诈骗短信。侦查人员接报后赶到现场将涉嫌诈骗的马小伟抓获。案发现场扣押了马小伟用于发送诈骗短信的伪基站设备，设备包括笔记本电脑一台、诺基亚手机一部、白色发射主机一台、黑色发射天线一个。 2、收到条。证实侦查机关收缴了马小伟家属代马小伟退还的违法所得人民币9000元。 3、伪基站短信照片、证明。证实马小伟使用“伪基站”设备发送内容为“工行提醒：您的电子密码器将与今日过期，请立即登录我行网站wap.icocqc.com进行更新，以免影响银行卡的正常使用【工商银行】”的短信。中国工商银行证实未委托任何单位或个人使用“95588”号码向手机用户发送此信息。 4、评估报告。证实中国移动通信集团河南有限公司漯河分公司网络部出具的评估报告的结论为，马小伟使用伪造端口为95588的“伪基站”设备于2014年12月18日至2014年12月23日共发送短信1285162条，造成1285162个以上手机用户人均通信中断15秒。 5、询问笔录、立案决定书、情况说明。证实马小伟揭发王占营犯罪行为，并带领公安民警将犯罪嫌疑人王占营抓获。 6、被告人马小伟的供述。2014年11月底，马小伟在QQ上聊天时有人让其发送内容为“工行提醒：您的电子密码器将与今日过期，请立即登陆我行网站wap.icocqc.com进行更新，以免影响银行卡正常使用【工商银行】”的短信。其以7000元购买“伪基站”设备后，于2014年12月18日至2014年12月23日，在其租用的汽车上使用该设备在漯河市及周边地市发送上述短信几十万条，并从设备提供方处获酬人民币9000元。 根据以上事实和证据，源汇区人民法院认定被告人马小伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10000元；非法所得人民币9000元依法予以追缴；作案工具笔记本电脑一台、诺基亚手机一部、白色发射主机一台、黑色发射天线一个予以没收。 马小伟上诉称：1、上诉人的行为不构成诈骗罪。2、对漯河移动公司网络部出具的评估报告显示发送诈骗短信1285162条有异议。3、量刑重。 辩护人张骁隆的辩护意见是：1、上诉人不构成诈骗罪。2、量刑重。 经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。上诉人及其辩护人所提“上诉人的行为不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人马小伟在未得到工商银行委托的情况下，虚构事实使用伪造端口95588向不特定多数人发送手机诈骗短信息，且发送信息数量在5万条以上，其行为符合诈骗罪“其他特别严重情节”的情形，故上诉人该上诉理由及辩护人该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳；上诉人所提“对漯河移动公司网络部出具的评估报告显示发送短信数量1285162条有异议”的上诉理由，经查，漯河市移动公司网络部出具的评估报告客观真实，且与上诉人供述的发送诈骗短信息的日期能够相互印证，故上诉人该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳；上诉人及其辩护人所提“量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决在量刑时已充分考虑到上诉人有立功、诈骗未遂、退赃及认罪态度好等情节，量刑并无不当，故上诉人该上诉理由及辩护人该辩护意见，本院不予支持。 本院认为，上诉人马小伟在未取得工商银行漯河分行委托的情况下，虚构事实使用伪造的端口95588发送内容为“工行提醒：您的电子密码器将与今日过期，请立即登陆我行网站wap.icocqc.com进行更新，以免影响银行卡正常使用【工商银行】”的手机短信，造成1285162个以上手机用户人均通信中断15秒，其发送该短信数量在5万条以上，其行为已构成诈骗罪。上诉人马小伟的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黎明 审 判 员 贺广 代理审判员 刘怡 二〇一五年七月二十四日 |
