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河南省三门峡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）三刑终字第127号 原公诉机关灵宝市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某甲，男，1962年出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省孟津县。 上诉人（原审被告人）徐某某，男，1971年出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省孟津县。2008年7月31日因犯诈骗罪被河南省洛宁县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。 上诉人（原审被告人）张某乙，男，1968年出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省孟津县。 灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人张某甲、徐某某、张某乙犯诈骗罪一案，于2015年5月7日作出（2014）灵刑初字第469号刑事判决。原审被告人张某甲、徐某某、张某乙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院指派检察员李扬、赵静出庭履行职务，原审被告人张某甲、徐某某、张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2014年5月23日早上8时许，被告人张某甲、徐某某、张某乙伙同吴某某（另案处理）驾车窜至灵宝市大王镇，在310国道西路井村段路边遇到被害人张某某，被告人徐某某以找人干活为由与张某某交谈，后吴某某手持虚假中奖彩票称彩票中奖但不知道如何领奖，被告人张某乙冒充民政局工作人员称该张彩票中奖几十万元，被告人徐某某称要购买该张彩票，让张某某和被告人张某乙一起出钱先将该张彩票购买，并给张某某多分钱，张某某从家中取来7万元现金交给吴某某后，吴某某与三名被告人驾车逃离。 案发后，被告人张某甲家属退赔被害人张某某3万元，被告人徐某某家属退赔被害人张某某1万元，被告人张某乙家属退赔被害人张某某3.5万元。被害人张某某对被告人张某甲、徐某某、张某乙予以谅解。 认定证据有：1、书证户籍证明、刑事判决书、释放证明，证实被告人张某甲、徐某某、张某乙作案时已达到完全刑事责任年龄及被告人徐某某前科情况； 2、被害人张某某的陈述，证人张某丙、史某某、张某丁、张某戊、郭某某、刘某某、张某己、张某庚、张某辛等人的证言，指认笔录、辨认笔录及照片，监控录像及照片，书证抓获证明、破案报告、银行交易明细、谅解书、情况说明、证明等，证实了被告人张某甲、徐某某、张某乙诈骗的事实； 3、被告人张某甲、徐某某、张某乙的供述与上述证据能够相互印证。 原审法院认为，被告人张某甲、徐某某、张某乙以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。被告人徐某某有前科，可酌情从重处罚。被告人张某甲、徐某某、张某乙能够积极退赔被害人的损失并取得谅解，对其均可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；二、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；三、被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。 原审被告人张某甲上诉称：一审法院认定诈骗7万元证据不足。自己是从犯、偶犯、认罪悔罪，无前科，应从轻或减轻处罚。 原审被告人徐某某上诉称：一审法院认定诈骗7万元证据不足。 原审被告人张某乙上诉称：一审法院认定诈骗7万元证据不足。自己有坦白情节，是从犯、初犯、认罪悔罪、无前科，请求判处缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与原判相同。 原判认定事实有被害人张某某陈述、原审被告人徐某某、张某乙有罪供述、证人证言、监控视频等证实，且上述证据相互印证，足以认定。 关于原判认定的诈骗数额，被害人张某某被骗后立即报案，陈述了自己被骗经过及被骗数额，并电话告知了其子张某戊。被害人张某某陈述的取钱数额及经过有其妻郭某某予以证实，且二人证言相互印证，关于被骗的7万元现金的来源有证人张某丙、史某某、张某丁、张某辛予以证实，与张某某、郭某某证言相互印证。被害人张某某的陈述客观真实，足以证实其被骗7万元的事实。原判认定事实正确。原审被告人张某甲、徐某某、张某乙关于原判认定诈骗7万元证据不足的上诉理由不能成立。 根据刑法规定，三原审被告人诈骗他人钱财7万元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。三原审被告人在共同犯罪时相互配合，作用相当，不宜区分主从。原判考虑到三原审被告人的犯罪事实、情节以及退赃情况，已对三原审被告人处以法定量刑幅度内的最低刑，并无不当。三原审被告人关于是从犯、偶犯等有关量刑的上诉理由亦不能成立。 本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。原审被告人张某甲、徐某某、张某乙的上诉理由本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 邓 彬 审 判 员 杨凯民 代理审判员 刘 冰 二〇一五年九月二十三日 书 记 员 杨东宾 |
