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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）郑刑一终字第119号 原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭岩宾，男，1988年10月14日出生，汉族。2014年4月16日，因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。 上诉人（原审被告人）孙亮（曾用名孙元亮），男，1987年9月9日出生，汉族。2014年4月16日，因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。 辩护人李建强，河南犀原律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某，女，1988年6月5日出生，汉族。2014年4月16日，因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。 辩护人张岩、巩蔺娜，河南春秋律师事务所律师。 原审被告人刘孟庚，男，1993年1月6日出生，汉族。2014年4月16日，因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。 辩护人王玉光，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。 原审被告人常某某（曾用名常曾某、常曾甲），男，1986年3月21日出生，汉族。2014年4月16日，因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。2015年1月15日，经郑州市金水区人民法院决定被取保候审。 河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人郭岩宾、刘孟庚、孙亮、张某、常某某犯诈骗罪一案，于二○一五年一月十四日作出（2014）金刑初字第951号刑事判决。宣判后，原审被告人郭岩宾、孙亮、张某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员罗利出庭履行职务，上诉人郭岩宾、孙亮、张某，原审被告人刘孟庚及辩护人张岩、王玉光均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年5月至2014年4月期间，被告人郭岩宾伙同被告人刘孟庚注册成立郑州网川计算机科技有限公司（简称网川公司），后聘请被告人孙亮为股票分析师，被告人张某、常某某等人为业务员，在郑州市金水区花园路居易国际广场4号楼1xxx室进行诈骗活动，通过在QQ群内发布虚假的股票信息截图、QQ聊天、打电话等方式夸大宣传“瑞鑫股票软件”的功能及公司的实力，推荐销售股票软件并提供股票咨询服务，致使客户陷入错误认识，购买无实际用处的股票软件，并以郭某某为名设立账户，以此骗取客户钱财，客户亏损后便将客户踢出QQ群，断绝与客户联系。其中，分析师孙亮负责在公司内部发布虚假、夸大的股票信息，并对客户进行所谓的后期指导服务。2013年12月6日及2014年3月24日，被告人张某通过上述方式分别骗取被害人项某某人民币2万元、被害人张某某人民币2万元。2013年5月31日及2014年1月7日，被告人常某某通过上述方式分别骗取被害人罗某某人民币1万元、被害人丁某某人民币2000元。 另查明，郑州网川计算机科技有限公司未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格，五被告人均不具备证券执业资格。案发后，公安机关扣押了涉案电脑7台，并冻结了赃款。 上述事实，有被告人郭岩宾、刘孟庚、孙亮、张某、常某某的供述，被害人项某某、张某某、罗某某、丁某某的陈述，证人代某某、王某的证言，银行交易明细，扣押决定书、调取证据清单，QQ聊天记录，企业注册信息查询单，证券监督管理委员会河南监管局出具的函，户籍证明，到案经过等证据证明。 根据上述事实和证据，原判以被告人郭岩宾犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人刘孟庚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人孙亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人常某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；冻结在案赃款发还被害人项某某人民币二万元、被害人张某某人民币二万元、被害人罗某某人民币一万元、被害人丁某某人民币二千元，扣押在案的七台电脑（在郑州市公安局柳林分局）应当予以没收。 上诉人郭岩宾上诉称，其仅系出资成立公司代理卖股票软件，不应认定为主犯；其并不参与实际运作、买卖，对发布信息是否虚假并不知情，不构成诈骗罪。 上诉人孙亮上诉称，其系在2013年6月3日才到公司上班，并于2013年12月27日至次年2月16日请假回家，罗某某的1万元、丁某某的2000元并非其经手提供服务，不应认定为其犯罪数额；项某某的2万元交到公司购买软件，并非由其提供股票信息服务，亦不应认定为其犯罪数额；其系受雇为客户提供后期指导服务，系受指使的职务行为，并未参与销售经过，对销售业务员与客户沟通情况并不知情，亦未获得销售软件的利益分成，其应系从犯；其作为股票分析师发布软件更新的股票信息，并非虚假、夸大的信息，并未欺骗客户，主观上亦不具有欺骗的动机；本案应定性为合同诈骗罪。 上诉人张某上诉及其辩护人辩称，张某作为普通业务员推销公司软件，个人不存在虚构事实或隐瞒真相的行为，亦不具有非法占用软件销售经营收入的目的，在单位犯罪中其并非直接责任人或主管人员，不应认定为犯罪；张某积极退赃并取得被害人谅解，主动同意将所退赃款作为罚金缴纳，请求从轻处罚。 原审被告人刘孟庚辩解称，根据软件及各种消息综合分析后向群里发布的消息，不属于虚假信息；本案应定性为非法经营罪。其辩护人辩称，网川公司并未虚构所销售的软件能准确预测股票的事实，仅向客户推荐涨势较好的股票获取信任，是提供股票分析、投资咨询服务，不能认定为虚构事实、隐瞒真相；本案应定性为非法经营罪；本案全部退赃、取得谅解，与同类案件相比，量刑过重。 出庭检察员认为，本案系通过发布虚假信息、夸大软件性能、提供股票咨询等获得客户信任，欺骗客户购买软件，原判认定事实清楚、证据充分，定性准确，建议维持原判。 经审理，二审查明的事实与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。 关于上诉人郭岩宾上诉称其并不参与实际运作、买卖，对发布信息是否虚假并不知情；上诉人刘孟庚辩解及其辩护人辩称向客户推荐涨势较好的股票信息并非虚假信息，不能认定为虚构事实、隐瞒真相，均辩称不应认定为诈骗罪的意见，经查，上诉人郭岩宾供述，刘孟庚找到其商量成立公司在网上欺骗客户购买股票类软件，达到赚钱的目的，后由其出资成立了网川公司，招聘了业务员和股票分析师，刘孟庚主管业务并负责培训业务员，通过在网上夸大、吹嘘软件性能欺骗客户购买而骗钱。郭岩宾供述关于网川公司成立的目的和主要业务等内容与刘孟庚的供述相印证。且刘孟庚另供述，网川公司业务员经培训后，在群里发布网上截图的涨势较好股票信息，声称系其公司指导帮客户选定的股票，夸大软件性能，吹嘘公司实力，并以让股票分析师提供三个月免费股票信息服务，使股民相信跟公司合作能挣到钱，骗取股民信任而购买其公司的软件获利。刘孟庚供述关于网川公司通过诈骗手段销售软件的“业务”过程，与张某、常某某、孙亮供述及证人代某某、王某证言相印证，并有提取的QQ聊天记录予以佐证。因此，本案中，郭岩宾与刘孟庚商定成立网川公司，并由刘孟庚负责招聘业务员、股票分析师，通过虚构事实欺骗客户购买股票软件而骗取钱财，符合诈骗罪的构成要件，且网川公司成立目的及主要业务均系诈骗活动，不应认定为单位犯罪。故对该项辩称不构成诈骗罪的上诉、辩护意见不予采纳，与之相对应，对辩称应认定为合同诈骗罪、非法经营罪的意见亦不予采纳。 |
