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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）郑刑一终字第273号 原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩亚飞，男，1988年3月19日出生，汉族。2014年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。 辩护人张水山，河南王城律师事务所律师。 原审被告人张某某，女，1992年4月20日出生，汉族。2014年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。2015年6月10日被郑州市金水区人民法院取保候审。 河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人韩亚飞、张某某犯诈骗罪一案，于二○一五年六月九日作出（2015）金刑初字第214号刑事判决，原审被告人韩亚飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派检察员罗利出庭履行职务，上诉人韩亚飞及其辩护人张水山、原审被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年12月至2014年3月期间，被告人韩亚飞与姚某某（另案处理）共同出资成立郑州决策者电子科技有限公司，姚某某任公司法定代表人，韩亚飞任公司监事，并招聘被告人张某某、李某某（另案处理）等业务人员，在未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格的情况下，利用他人群内或网上复制的有关股票信息的截图、交割单夸大公司实力，隐瞒没有荐股资格和专业分析师的事实，虚构公司有消息股、有不同级别股票分析师一对一指导客户炒股能赚取高额收益的事实，以收取荐股服务费的名义诈骗股民钱财，骗取被害人李某甲人民币59800元、饶某某人民币87688元。其中，被告人张某某使用网名“群主-张老师”从2013年12月10日到2014年3月23日先后以交荐股服务费、升级续费更换高水平分析师等理由，共计诈骗被害人饶某某人民币87688元，得到提成款人民币26630元。 综上，被告人韩亚飞诈骗数额为人民币147488元，被告人张某某诈骗数额为人民币87688元。 案发后，被告人韩亚飞、张某某已赔偿被害人全部经济损失，并取得谅解；且被告人张某某退出违法所得。 原判认定上述事实的证据有被害人李某甲、饶某某陈述，证人李某某、刘某、钱某、薛某某、张某甲证言，QQ聊天记录，银行交易明细，扣押物品清单、发还物品清单，退赃条，领条，谅解书，工商登记资料，中国证券监督管理委员会河南监管局出具的函，辨认笔录，户籍证明，到案经过及被告人韩亚飞、张某某的供述等。 根据以上事实和证据，河南省郑州市金水区人民法院以诈骗罪分别判处被告人韩亚飞有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人张某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。 上诉人韩亚飞的辩护人向法庭提交了取款凭证、证人证言、血检验报告单、借条等证据，据此，韩亚飞上诉及辩护人辩护称：（1）原判认定韩亚飞参与实施诈骗李某甲事实不清，证据不足，韩亚飞不应对该起犯罪承担刑事责任；（2）韩亚飞不是公司经理，仅是行政辅助人员，不应对全部诈骗行为负责；（3）韩亚飞积极赔偿绝大部分被害人损失，取得被害人谅解，依法应减轻处罚；（4）韩亚飞第一次被传唤即主动交代了司法机关尚未掌握的自己及同案犯的罪行，依法应认定为自首；（5）韩亚飞患有严重疾病，不适宜羁押。请求二审改判为三年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人韩亚飞另上诉称，其提供了姚某某藏匿的地点，构成立功；辩护人另辩护称，本案应定性为非法经营罪。 出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，一审判决量刑适当，建议二审维持原判。 经二审审理，查明的事实、证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。 本院认为，上诉人韩亚飞伙同原审被告人张某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。张某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。 关于上诉人韩亚飞及辩护人向法庭提交的取款凭证、证人证言、医院血检验报告单、借条等证据及上诉、辩护理由，综合评析如下：（1）工商登记资料显示韩亚飞系郑州决策者公司监事；证人刘某、钱某、薛某某及被告人张某某均证明韩亚飞是公司经理，负责平时管理；被告人韩亚飞、张某某均证明涉案公司骗取的钱款都汇到姚某某个人账号；被害人李某甲陈述、银行交易明细等证据证明李某甲于2013年12月18日至2014年1月3日向姚某某账户汇款59800元；上述证据足以证明韩亚飞并非涉案公司一般行政辅助人员，而是主要负责人员，应当对李某甲、饶某某被诈骗两起事实承担全部刑事责任。（2）韩亚飞、张某某积极赔偿被害人全部损失，取得被害人谅解的情节，原判已经认定，并据此对其从轻处罚。（3）到案经过证明韩亚飞于2014年9月10日上午被侦查人员抓获归案，并非自动投案，依法不构成自首。（4）韩亚飞仅提供了姚某某可能藏匿的地点，并未协助抓获姚某某，其行为依法不能认定为立功。（5）韩亚飞、张某某以非法占有为目的，在未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格的情况下，虚构公司有消息股、有不同级别股票分析师一对一指导客户炒股能赚取高额收益的事实，骗取他人财物，数额巨大，符合诈骗罪的构成要件。（6）韩亚飞是否患有严重疾病不是适用缓刑的条件。综上所述，对于上诉人及辩护人提交的证据及上诉、辩护理由均不予采纳。与之对应，出庭检察员的意见予以采纳。 原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人韩亚飞的上诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨中林 审判员 董正方 审判员 李云华 二〇一五年十月十四日 |
