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河南省新乡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）新中刑一终字第90号 原公诉机关河南省辉县市人民检察院。 上诉人（原审被告人）琚家来，男，1945年3月18日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年9月19日被辉县市公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于辉县市看守所。 辩护人范乃祥，河南百泉律师事务所律师。 辩护人梁泰禄，河南咸祐律师事务所律师。 河南省辉县市人民法院审理河南省辉县市人民检察院指控原审被告人琚家来犯职务侵占罪一案，于2015年4月3日作出（2015）辉刑初字第47号刑事判决。宣判后，原审被告人琚家来不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。河南省新乡市人民检察院指派检察员郝玉新、孟俊姣出庭履行职务。原审被告人琚家来及其辩护人范乃祥、梁泰禄到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2008年12月份，被告人琚家来作为新乡市振新水泥有限公司总经理，以给本公司争取国家对淘汰落后产能补偿款为由，从本公司财务上支取了4.95万美元。琚家来到北京出差支出了差旅费3300美元，支付了郑州优易科技有限公司广告宣传费4000美元，剩余的4.22万美元据为己有。4.22万美元按当时汇率折合人民币291023.86元。2013年9月4日，被告人琚家来退回新乡市振新水泥有限公司320677元。 上述事实有户籍证明、新乡市振新水泥有限公司证明及有关书证复印件、新乡市振新水泥有限公司支付郑州优易科技有限公司广告宣传费的情况、陈玉其和曹某乙情况说明及有关记账凭证、辉县市纪委监察室情况说明、新乡市振新水泥有限公司收款收据等书证；证人曹某甲、曹某乙、曹某丙、琚某某、王某某、曹甲、曹某丁、贾某某、郭某某等人证言；被告人琚家来供述与辩解等证据予以证实。 依据上述事实和证据，河南省辉县市人民法院认定被告人琚家来犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收价值人民币五万元的个人财产。 上诉人琚家来上诉称：不能因为现在其回忆不起来4.22万美元的用处而进行有罪推定，且如果当时其不能说明款的用处，董事长曹某甲是不会签字同意报销的。其已将超额钱数退回给企业，并未对企业造成损失且其对企业做出过贡献。故一审判决对其量刑过重，望二审法院对其从轻减轻处罚。其辩护人辩护称：上诉人琚家来的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不能因上诉人琚家来回忆不起来公款去向而有罪推定，其中有4000美元给时任辉县市委领导送礼了。希望二审改判上诉人琚家来无罪。 河南省新乡市人民检察院检察员出庭意见认为，原审认定事实清楚；关于从轻减轻情节原审判决已经表述，并在量刑时已经考虑。请二审依法维持原判。 经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。经本院核实，予以确认。 本院认为，上诉人琚家来身为新乡市振新水泥有限公司的总经理，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人琚家来的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人琚家来受公司董事长曹某甲的委派，从公司财物上支取4.95万美元用于争取淘汰落后产能补偿款的活动经费，其中活动费用是3300美元、广告宣传费是4000美元，4.95万美元在公司已用其它票据充抵后，余款上诉人琚家来占为己有。故上诉人琚家来的行为符合职务侵占罪的构成要件；原判根据被告人琚家来的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及退赃等情节，依法作出的判决并无不当；关于其中4000美元给领导送礼一事，仅有上诉人琚家来陈述，没有其它证据予以印证。故上诉人上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳；河南省新乡市人民检察院检察员二审出庭意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张成英 审判员 许 茜 审判员 韩涛海 二〇一五年九月二十九日 |
