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河南省开封市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）汴刑终字第65号 原公诉机关河南省开封市金明区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵西奎，开封县罗王乡一中教师。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月15日被开封市公安局梁苑分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于开封市看守所。 辩护人郭永军，河南龙文律师事务所律师。 辩护人王立军，北京市东元律师事务所律师。 河南省开封市金明区人民法院审理开封市金明区人民检察院提起公诉的原审被告人赵西奎犯诈骗罪一案，于2014年2月10日作出（2013）金刑初字第108号刑事判决，被告人赵西奎不服，提起上诉。本院于2014年8月12日作出（2014）汴刑终字第65号刑事裁定，撤销原判，发回金明区人民法院重审。金明区人民法院于2015年2月9日作出（2015）金刑初字第120号刑事判决，被告人赵西奎不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，开封市人民检察院指派检察员陈红蕾出庭履行职务，上诉人赵西奎及其辩护人郭永军、王立军到庭参加诉讼。审理期间，开封市人民检察院两次以调取新证据为由申请延期审理。现已审理终结。 原判认定：2012年以来被告人赵西奎先后在开封《汴梁晚报》、《古城广告》等媒体登载办理大额信用卡的广告，承诺额度高、下卡快，并在开封市金明区大梁路银地商务402房间租设办公地点，向前来咨询的人员谎称自己有能力在银行办理大额信用卡，同时以办卡额度的3%-5%收取手续费。赵西奎先后收取被害人马某某、杨某某等二十余人办卡手续费177.15万元，并出具收条。后赵西奎未在承诺期限内办出信用卡，并隐瞒所得赃款去向。 认定上述事实的证据有：被告人赵西奎的供述与辩解、证人证言、书证、赵西奎身份和表现证明、中国银行开封分行、中国建设银行开封分行出具的证明材料、鉴定意见等。 金明区人民法院认为，被告人赵西奎以非法占有为目的，虚构自己能办理大额信用卡的事实，骗取他人手续费177.15万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人赵西奎及辩护人关于其有能力办理银行大额信用卡，所收手续费用于为其他客户透支信用卡还款，并未用于个人消费，不构成诈骗的意见，缺乏事实依据，与查明的事实不符，不予采信。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：被告人赵西奎犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。 上诉人赵西奎上诉称：1、主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上没有虚构事实，具备办理大额信用卡的能力，不构成诈骗罪；2、对一审判决认定其诈骗数额有异议，赵西奎辩称此案的被害人将其挎包抢走，包里有数名被害人打的借条，证明并没有收取被害人的手续费； 二审庭审过程中，赵西奎辩称曾付给他人400多万元用于办理大额信用卡。 辩护人的辩护意见与赵西奎的上诉意见一致。 二审期间，辩护人提交了下列证据：1、从2012年3月13日到2012年7月12日，赵西奎收取张某某等十五人手续费的收条，证明赵西奎收取这些人的手续费后，因未办成信用卡，将手续费退还给交费人，收条收回。以此证明赵西奎并无非法占有故意。2、赵某某、徐某某等十一人的证言，证明曾通过赵西奎办理过信用卡。3、赵西奎的银行帐户资金往来情况。赵西奎频繁往他人帐户上转钱，一是为了养卡，二是退还他人的手续费，证明赵西奎无非法占有的故意。 出庭检察员的意见是一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。 经本院二审审理查明，赵西奎曾于2012年7月27日通过银行转帐转给被害人叶某某2.5万元，查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，相关证据经一审、二审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，相互关联，足以认定本案的事实。 关于上诉人赵西奎的上诉意见，经查，赵西奎承诺为他人办理大额信用卡而收取手续费并出具了收条，收条经鉴定确系赵西奎所出具，其在公安机关对此情节曾作过供述，有被害人陈述和证人证言相印证，赵西奎在庭审时对此情节的否认没有证据支持且前后矛盾，其收取被害人手续费的事实足以认定；赵西奎以为他人办理大额信用卡为名收取手续费，在不具备为他人办理大额信用卡的能力且在未办出大额信用卡后拒不退款，足以认定赵西奎主观上具有非法占有他人财物的目的；赵西奎关于装有借条的挎包丢失的上诉意见无证据证明；关于其曾付给他人400多万元用于办理大额信用卡的辩解意见，无相关证据予以证明。故其上诉意见不能成立。 关于辩护人提供的证据及辩护意见，赵西奎持有的张某某等十五人的收条不影响本案事实的认定；关于赵某某等十一人证言所证明的内容，经查，银行工作人员白某某和于某某的证言均证明赵西奎曾以学校负责人的名义为本校教师办理公务卡，透支额度在1万元左右，赵西奎并未通过其为他人办理透支额度在10万元以上的信用卡；赵某某办理公务卡时提交的资料证明其透支额度为0.5万元。辩护人的提供的证据不能证明赵西奎曾为他人办理过大额信用卡，辩护人的辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人赵西奎以非法占有为目的，以为他人办理大额信用卡为名，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。赵西奎转给叶红立的2.5万元应从其诈骗数额中扣除，但不影响对其的量刑。赵西奎上诉意见及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 曹亚东 审判员 张 丽 审判员 苗 青 二〇一五年九月二十一日 |
