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河南省开封市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）汴刑终字第191号 抗诉机关河南省杞县人民检察院。 原审被告人冯某某，无业。2014年2月18日因犯诈骗罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2014年3月16日刑满释放。2014年11月7日因涉嫌犯诈骗罪被安康铁路公安处抓获并临时关押，2014年11月14日被杞县公安局刑事拘留，同年12月18日经杞县人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于杞县看守所。 杞县人民法院审理杞县人民检察院指控原审被告人冯某某犯诈骗罪一案，于二〇一五年七月十日作出（2015）杞刑初字第180号刑事判决。宣判后，被告人冯某某服判不上诉，杞县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员阮志鹏、曲杰出庭履行职务，原审被告人冯某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2013年上半年，被害人翟某某通过邰某某认识张庆民（另案处理），并前往西安找张庆民，张庆民自称西安市交警支某队长，并向翟某某出示姓名为“王文兵”假警官证，取得翟某某信任。后张庆民又向翟某某介绍被告人冯某某，称冯是西安车管所冯政委，称二人可以不参加考试就能办理驾驶证和低价购买查扣车辆。翟某某对二人产生信任。2013年1月20日下午，被害人翟某某在西安市车辆管理所见到张庆民和被告人冯某某。次日，翟某某将需要办证人员身份证和照片交给张庆民，并交给张庆民办证款2000元、购车款15000元，后又交给张庆民8000元（借款）。2013年1月26日，翟某某按张庆民指示赶到西安，张庆民称自己货车损坏，让翟某某往李某某银行卡汇款，翟某某往李某某银行卡汇款4500元，并将部分需要办证人员身份证和照片交给被告人冯某某。2013年2月3日，张庆民以急需用钱为由，让翟言义往马某某银行卡上汇款，翟某某于次日往马某某银行卡汇款四笔，分别为1300元、1700元、900元、3000元。2013年2月7日至4月4日，张庆民以急需用钱为由向翟某某多次借款，翟某某于2013年2月7日向马某某银行卡上汇款8000元、2月14日向马某某银行卡汇款12000元、2月21日向马某某银行卡汇款4000元、3月9日向马某某银行卡汇款6000元、3月20日向马某某银行卡汇款1000元、2014年4月4日向马某某银行卡汇款2000元。2013年5月9日，张庆民以修车为由让翟某某汇款，当日，翟某某往张庆民银行卡汇款1000元。2013年5月22日，张庆民以加油为由让翟某某汇款，当日，翟某某往张庆民银行卡汇款900元。 上述事实，有被告人冯某某的供述，同案犯张庆民的供述，被害人翟某某的陈述，证人邰某某、左某、唐某的证言及银行交易清单、辨认笔录、西安市公安局交通警察支某证明、西安市莲湖区人民法院（2014）莲刑初字第00088号刑事判决书等证据在卷予以证实。 根据以上事实和证据，杞县人民法院认定被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。 杞县人民检察院抗诉称：冯某某诈骗案是由被害人翟某某于2013年7月7日报案至杞县公安局，于2014年3月26日立为刑事案件。冯某某因犯诈骗罪于2014年2月28日被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，刑期自2013年7月17日起至2014年3月16日止。故对冯某某的此次犯罪应认定为漏罪，原判认定冯某某系累犯，适用法律错误。 原审被告人冯某某对原判认定的犯罪事实不持异议。 经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于杞县人民检察院的抗诉理由，经查，冯某某于2014年2月18日因犯诈骗罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，于2014年3月16日刑满释放。此次诈骗犯罪事实发生在2013年上半年，并非是在刑罚执行完毕以后五年以内，应认定为漏罪，原判认定冯某某系累犯不当，适用法律错误，应予纠正。该抗诉理由成立，本院予以采纳。 本院认为，原审被告人冯某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法伙同他人骗取被害人财物71300元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。冯某某认罪态度较好，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下： 一、撤销杞县人民法院（2015）杞刑初字第180号刑事判决； 二、原审被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金于判决生效后十日内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2017年11月6日止） |
