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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）郑刑二终字第134号 原公诉机关郑州市二七区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈某甲，35岁，汉族。因涉嫌犯盗窃罪于2013年8月23日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。2015年8月22日被郑州市二七区人民法院取保候审。 郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯盗窃罪一案，于二○一五年二月三日作出（2014）二七刑初字第152号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员陈保翔出庭履行职务，上诉人陈某甲及其辩护人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人陈某甲作为中国电信股份有限公司郑州分公司合作专营店业主，自2013年5月份起，利用其专营店业主的便利条件，通过缴纳少量手机话费的形式，将中国电信股份有限公司郑州分公司的453个合约用户激活来获取该公司赠送的话费资费，并通过合户的方式将获取的共计204457元赠送话费资费转移到自己的账户18939503809上。 2013年6月至7月期间，被告人陈某甲收取远拓信息科技有限公司和郑州世纪公园发展有限公司的光纤费用现金资费共计27227元后，用取得的赠送话费资费替该两家公司向中国电信股份有限公司郑州分公司缴费，被发现后主动退赃27227元；后陈某甲将长城人寿保险有限公司河南分公司的现金资费余额2400元及郑州易盛信息技术有限公司的现金资费余额38500元转到自己的账户，再将其非法获取的赠送资费转到该两个公司的账户上，以此用赠送话费套取现金资费。 2013年8月22日，公安人员接报案后在郑州市二七区陇海路与嵩山路交叉口向东100米路南中国电信股份有限公司郑州分公司办公室4楼将被告人陈某甲抓获。2013年9月9日被告人陈某甲赔偿给中国电信股份有限公司郑州分公司50000元，取得了该公司的谅解。 原判认定上述事实的证据，有被害单位代表人李某某的陈述，被告人陈某甲在公安机关的供述，证人董某某的证言，中国电信股份有限公司郑州分公司出具的证明，陈某甲的电信账号18939503809余额账本明细，受理案件经过、到案经过、辨认笔录、被害单位报案材料、中国电信综合业务合作协议书、中国电信股份有限公司郑州分公司出具的补换卡关键术语和缩略词解释、关于陈某甲违规补卡盗取收入的描述、关于陈某甲涉嫌盗窃公司收入情况描述、移动电话入网服务协议、合约购机宣传页、谅解书及收条、户籍证明、视听资料光盘等。 根据上述事实和证据，原审法院以诈骗罪判处被告人陈某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元。 上诉人陈某甲及其辩护人提出陈某甲没有违规操作，本案事实不清、证据不足，请求对其宣告无罪。 郑州市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，请求驳回上诉，维持原判。 经二审审理，查明的事实及证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于陈某甲及其辩护人提出陈某甲没有违规操作，本案事实不清、证据不足，请求对其宣告无罪的理由，经查，被害单位代表人李某某的陈述、被告人陈某甲在侦查阶段的供述、陈某甲电信号码余额账本明细、中国电信综合业务合作协议书、移动电话入网服务协议、电信公司出具的情况说明、视听资料光盘等证据，足以证明陈某甲作为中国电信股份有限公司郑州分公司的合作专营店业主，违反公司规定，采取缴纳少量手机话费的手段，将已停用的手机卡激活再套取电信公司返还给合约用户的活动资费，其以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害单位返还给合约用户活动资费的行为符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪。故其上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。与之对应，郑州市人民检察院提出的意见成立，予以支持。 本院认为，上诉人陈某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且系数额巨大。陈某甲已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人的上诉理由和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李传芳 审 判 员 徐卫岭 代理审判员 张 鹏 二〇一五年九月二十五日 书 记 员 柴 娜 |
