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河南省镇平县人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）镇刑初字第307号 公诉机关河南省镇平县人民检察院。 被告人张俊，男，1990年9月25日出生于湖北省洪湖市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月11日被镇平县公安局刑事拘留，2014年8月27日被镇平县公安局取保候审。2015年8月14日经本院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于镇平县看守所。 被告人贾某某，男，1986年3月14日出生于河南省南阳市镇平县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月11日被镇平县公安局刑事拘留，2014年8月27日被镇平县公安局取保候审。2015年8月14日经本院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于镇平县看守所。 辩护人项仁学，河南震世律师事务所律师。 镇平县人民检察院以镇检公诉刑诉（2015）250号起诉书指控被告人张俊、贾某某犯非法经营罪，于2015年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇平县人民检察院指派检察员肖强出庭支持公诉。被告人张俊、被告人贾某某及其辩护人项仁学到庭参加诉讼。现已审理终结。 镇平县人民检察院指控，被告人张俊通过南阳市汇通金达电子有限公司注册了POS机虚假账户3个，被告人贾某某明知张俊为非法刷卡套现，仍由其为自己注册了POS机虚假账户2个，二人共申领POS机两部。现经查证：自2013年12月至2014年8月间，张俊、贾某某二人以刷卡收费或帮亲属朋友，虚构交易，使用5个虚假账号非法刷卡套现共计7631163.92元。 公诉机关指控上述事实，当庭宣读并出示有书证、证人证言、被告人供述与辩解、电子数据等。据此认为，被告人张俊、贾某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式向信用卡持有人直接支付现金，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。上述犯罪系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。请依法判处。 被告人张俊对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，认识到犯罪了，请求从轻处罚。 被告人贾某某辩称，张俊自己办的POS机账户，他给别人刷卡我不知道，收的手续费我也没得到，与张俊不是共同犯罪。我为自己及家人刷的200万我负责任。认识到犯罪了，请求从轻处罚。 被告人贾某某辩护人的意见为：1、证明犯罪数额763万元的交易记录存在瑕疵。公安机关调取该交易记录未经提供者签名、签章确认。2、张俊名下的3个账户，申请时贾某某不知情，更没有协商、沟通和参与，办理后贾某某没有使用，不存在共同犯罪故意和共同犯罪行为，不能认定贾某某构成共同故意犯罪。3、贾某某仅应对其名下的2个POS机账户累计套现400余万元负责，且在该共同犯罪中贾某某系从犯。4、贾某某有以下从轻情节：初犯偶犯；如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；所使用银行卡没有逾期未还现象，社会危害较小。建议判处缓刑。 经审理查明，二被告人系昔日战友，均为南阳市汇通金达电子有限公司业务员，办理POS机推销业务。2013年底被告人张俊在该公司为自己注册了POS机虚假账户3个，并购买两部销售点终端机具（POS机）为他人刷卡套现。被告人贾某某明知张俊为非法刷卡套现，仍提供身份证及银行卡由其为自己注册POS机虚假账户2个为自己及亲属套现。现经查证：自2013年12月至2014年8月间，张俊、贾某某二人以刷卡收费或帮亲属朋友，虚构交易，使用5个虚假账号非法刷卡套现共计7631163.82元，其中贾某某名下2个账户合计套现4184709.03元。 以上事实，被告人张俊对起诉书指控的犯罪事实无异议，且有二被告人供述的办理、使用POS机的起因、时间、使用手段、套现经过及套现数额等情节事实，与汇付POS机管理系统提取的数据相一致，且有二被告人民生银行（与POS机捆绑银行卡）个人对账单、证人证言、POS机刷卡小票及相关书证在卷佐证。经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实紧密关联，证据之间能相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 本院认为，被告人张俊、贾某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式向信用卡持有人直接支付现金，其中张俊犯罪数额为7631163.82元，情节特别严重，贾某某犯罪数额为4184709.03元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上述部分犯罪系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人张俊应对自己注册的5个POS机虚假账户套现行为承担责任，被告人贾某某应对自己的套现行为与张俊共同承担责任。被告人贾某某及其辩护人提出的证明犯罪数额763万元的交易记录存在瑕疵，但同时对该犯罪数额表示认同的辩护意见，经查，该交易记录由镇平县公安局两名干警于上海调取并在汇总表上签名，且二被告人经审查无异议，同时还有通过互联网调取的汇付POS机管理平台交易查询、汇总单印证，该瑕疵不足以影响套现数额的认定。提出的张俊名下的3个账户，申请时贾某某不知情，没有协商、沟通和参与，办理后贾某某没有使用，不能认定贾某某对该3个账户套现行为构成共同犯罪的意见，本院认为，共同犯罪要求二人以上既有共同故意，又有共同行为，而且二者之间具有统一关系，是二人以上在共同故意支配下实施犯罪行为形成的一个整体，不是个人行为的简单相加，共同故意包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意，二是各共犯人之间具有意思联络。经查，现有证据尚不能认定张俊在办理该3个POS账户前与贾某某商量用于套现犯罪，缺乏共同犯罪关于共同故意的构成要件，张俊用自己名下3个POS机账户套现行为不应由贾某某共同负责，贾某某用该3个POS机账户套现行为其应当负责，但由于现有证据无法区分二被告人套现数额，该行为可作为对贾某某量刑情节考虑。提出贾某某名下的2个POS机账户累计套现400余万元的共同犯罪中贾某某系从犯的意见，经查，贾某某积极为自己及亲属套现，放任他人使用该2个POS机套现，依法不能认定为从犯。辩护人提出的其他辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、被告人张俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。（罚金已缴纳五千元，剩余罚金一万元限判决生效后十日内缴纳，上缴国库。） （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2020年8月10日止。） 二、被告人贾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。（罚金已缴纳，上缴国库。） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、没收作案工具POS终端机两部，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 |
