|
福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）平刑初字第351号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人赖某甲，男，1996年3月29日出生，汉族，初中文化，务农，住平和县。因涉嫌诈骗于2015年5月7日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审。 被告人赖某甲被控诈骗一案，平和县人民检察院于2015年8月18日以平检公刑诉（2015）219号起诉书向本院提起公诉。本院于2015年8月18日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年9月1日公开开庭审理了本案，平和县人民检察院指派检察员吴瑞勇出庭支持公诉，被告人赖某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明，被告人赖某甲为获取钱财，于2015年3至5月间，在位于平和县安厚镇莲塘村竹根63号的家中，使用手机拨打广西省、广东省等地的手机用户，寻找参与“六合彩”外围赌博的彩民，虚构随机提供的生肖是当期“六合彩”即将开奖生肖的事实，待开奖后要求中奖彩民将获利40%的款项汇入其指定的银行账户（建设银行卡，户名吴顺明，账号62×××72），作为再次提供中奖生肖的条件从而骗取钱财。赖某甲共骗得人民币（币种，下同）2750元，累计拨打诈骗电话1502人次。 另查明，赖某甲被抓获时被公安机关扣押2750元。在本院审理期间，赖某甲向本院缴纳款项5000元。经平和县司法局审前社会调查，赖某甲具备社区矫正条件。 上述事实，被告人赖某甲在开庭审理过程中无异议，有经查证属实的户籍证明，平和县公安局出具的到案经过，证人赖某乙的证言，现场勘查笔录、示意图及照片，取款视频截图，通话清单，搜查笔录、扣押清单及指认照片，协助查询财产材料，现金存款凭证，调查评估意见书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人赖某甲以非法占有为目的，针对不特定多数人拨打诈骗电话达五百人次以上，共骗得2750元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。根据刑法及司法解释规定，利用拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。本案能确认的即遂部分仅有2750元，尚未达到立案追诉标准，故应认定赖某甲犯罪未遂，可以比照既遂减轻处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；退清赃款，可以酌情从轻处罚。鉴于赖某甲在归案后具有较好的悔罪表现，其所在地社区矫正机构调查认为赖某甲具备社区矫正条件，宣告缓刑对其所居住社区没有不良影响，依法可对其宣告缓刑。赖某甲依法必须接受社区矫正。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，判决如下： 一、被告人赖某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳五千元），除已缴纳的外，限本判决生效后一个月内缴纳（缓刑考验期间从判决确定之日起算）。 二、责令被告人赖某甲返还违法所得人民币二千七百五十元（已由公安机关扣押）给被害人，作案工具手机（诺基亚直板黑色手机）一部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员 林小香 二〇一五年九月一日 书记员 杨 斌 本案相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一人次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 |
