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（2013）闵刑初字第1067号 公诉机关上海市闵行区人民检察院。 被告人徐某某，男，X年X月X日出生于X，汉族，大专文化，原系上海A工业总公司总经理，户籍地X。因本案于2012年11月15日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。 辩护人沈翼敏，上海市申达律师事务所律师。 上海市闵行区人民检察院以沪闵检刑诉[2013]1087号起诉书指控被告人徐某某犯贪污罪、受贿罪，于2013年 7月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员徐清出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人沈翼敏到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。 上海市闵行区人民检察院起诉书指控： 一、贪污罪 2003年7月至10月，上海A工业总公司（以下简称“A公司”）总经理被告人徐某某，利用全面负责A公司工作的职务便利，在处理公司原副总经理何某某（另案处理）等七人分流事务的过程中，经与何等人共谋，在委托资产评估以及向上级单位请示分流方案时，故意隐瞒分流置换资产暨A公司原下属集体企业东华B厂所属地块及建筑物已经列入动迁范围且协议支付动迁补偿款人民币1,400万元（以下币种相同）的重要事实，导致分流资产被严重低估至608万元，并在评估价的基础上参照相关标准折算出500万元的置换价格。同年11月，何某某等七人另行注册成立了上海C有限公司（以下简称“C公司”），分别占有51％至4％不等的股权，并以C公司的名义向A公司支付500万元，取得上述分流资产。嗣后，被告人徐某某依据共谋将1,400万元的动迁补偿款划分给何某某等人的C公司。 二、受贿罪 2002年至2012年，被告人徐某某在担任A公司总经理期间及退休后，利用在职时全面负责A公司下属集体企业改制的职务便利，先后多次收受下属改制企业负责人贿赂的财物，价值共计13.5万元。具体如下： 1、2002年至2012年，被告人徐某某陆续收受上海D有限公司法定代表人周某某贿赂的现金及购物卡，价值共计9万元。 2、2010年至2011年，被告人徐某某陆续收受上海E有限公司法定代表人王某某贿赂的现金及加油卡，价值共计4.5万元。 2012年11月中旬，被告人徐某某在接受区纪委谈话期间主动交代了上述犯罪事实。 案发后，被告人徐某某将收受的财物13.5万元交由本院代管。C公司的相关帐户已被本院冻结。 为证明上述指控的事实，公诉人向本院移送并当庭出示了A公司的相关工商材料、中共上海市闵行区委、区政府出具的《任职通知》及相关《干部任免审批表》、A公司《关于成立“上海A工业(集团)有限公司体制改革领导小组”的通知》，同案犯何某某、赵某某、严某某的供述，证人邵某某、徐某、倪某某、戴某某、姚某某、李某某、朱某、周某某、王某某的证言，《中共闵行区委、闵行区人民政府关于推进国有和集体企业产权制度改革的若干意见》，《上海市闵行区L联合社部分资产评估报告》及《确认书》，《关于组建上海C有限公司并进行资产置换的请示》及《批复》，《资产置换协议书》，《拆迁安置补偿协议书》等书证，上海司法会计中心出具的《关于徐某某、何某某、赵某某涉嫌贪污的情况》的司法鉴定意见书，被告人徐某某的供述，公诉机关出具的《扣押物品、文件清单》，相关银行《协助冻结存款回执》等证据，由此确认被告人徐某某的行为构成贪污罪，且属共同犯罪；被告人徐某某的行为又构成受贿罪，其对贪污罪及受贿罪均具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。据此，请求本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，予以判处。 针对公诉机关的指控，被告人徐某某对基本事实无异议，但提出贪污罪中，资产置换的方案是经闵行区F委员会批准的，其只是同意上报该方案，在整个过程中也没有获得利益；受贿罪中，其所收受的钱物是在退休后获取。 辩护人针对贪污罪的指控提出如下辩护意见：1、徐某某根据区里的要求而进行人员分流，并作为领导考虑分流人员今后的生存而为他人谋取好处，没有贪污的主观故意。2、分流方案是何某某等人提出，徐某某还曾想少给何等人补偿款，而且也没有分得钱款，没有贪污的客观行为。3、徐某某没有向区领导如实汇报只应接受行政处分。4、即使认定犯罪，犯罪数额应当扣除500万元的资产置换款。 辩护人针对受贿罪的指控提出如下辩护意见：徐某某没有在改制过程中利用职务之便为周某某、王某某谋取不正当利益。由于改制后周、王二人经济极大改善，出于原先上下级感情才给徐钱物。 经审理查明： 一、2003年7月至l0月，A公司原总经理被告人徐某某，利用全面负责A公司工作的职务便利，在处理公司原副总经理何某某、原财务审计部经理赵某某、原总经理助理兼办公室主任严某某等7人分流事务的过程中，明知分流置换的标的资产A公司原下属集体企业上海东华B厂（以下简称“东华厂”）地块及建筑物已经列入动迁范围，仍与何某某、赵某某、严某某等人在委托资产评估以及向上级单位请示分流方案时，共同隐瞒上述事实，导致分流资产在未考虑拆迁因素情况下直接被评估为608万元，并在评估价的基础上参照相关标准折算出500万元的置换价格。经何某某与被告人徐某某共谋，将东华厂地块及建筑物动迁补偿款中的1,400万元，作为7名分流改制人员的资产补偿费。同年11月，何某某、赵某某、严某某等7人另行注册成立C公司，并以C公司的名义向A公司支付500万元，取得上述分流资产。嗣后，由拆迁方将1,400万元的动迁补偿款划至何某某、赵某某、严某某等人注资成立的C公司。 案发后，C公司的相关帐户及资产已被冻结。 二、2002年至2012年，被告人徐某某在担任A公司总经理期间及退休后，利用在职时全面负责A公司下属集体企业改制的职务便利，先后多次收受下属改制企业负责人贿赂的财物，价值共计13.5万元。具体如下： 1、2002年至2012年，被告人徐某某陆续收受上海D有限公司（以下简称“D公司”）法定代表人周某某贿赂的现金及购物卡，价值共计9万元。 2、2010年至2011年，被告人徐某某陆续收受上海E有限公司（以下简称“E厂”）法定代表人王某某贿赂的现金及加油卡，价值共计4.5万元。 2012年11月中旬，被告人徐某某在接受区纪委谈话期间主动交代了上述二节事实。 案发后，被告人徐某某已退缴13.5万元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证及庭外调查核实控辩双方无异议的证据证实，本院予以确认： （一）证明被告人主体身份的证据： 1、A公司的工商登记材料及相关政府文件证实，A公司系集体所有制企业，企业资产中无国有资产成分。 2、中共上海市闵行区委出具的《关于提名徐某某等同志任职的通知》、《干部任免审批表》、闵行区政府出具的《关于徐某某等同志任职的通知》、A公司《关于成立“上海A工业(集团)有限公司体制改革领导小组”的通知》证实，被告人徐某某被中共闵行区委、闵行区政府任命为A公司总经理，后兼任A公司体制改革领导小组组长。 （二）证明相关事实的证据： 1、被告人徐某某的供述证实，1995年10月至2008年12月其任A公司总经理，负责该公司行政、人事、资产经营等管理工作。上海A工业总公司与上海A工业（集团）有限公司实质是一个公司两个名称。1998年A公司成立改制领导小组，全面负责对A公司下属企业的改制工作，其担任领导小组组长。2008年退休后其被返聘为公司顾问至2010年12月。何某某是A公司副总经理，分管公司资产及财务工作。赵某某是A公司财务经营部经理。 2002年，A公司姜某某和徐某某参加了区协调会，确定东华厂将整体拆迁。姜、徐某某将相关会议纪要给其看过。2003年初，区政府要求A公司精简人员，其在公司会议上提出后，何某某及严某某表示愿意参加改制分流，希望买下东华厂部分厂房和土地。于是其向上级主管部门闵行区F委员会主任谢某某汇报，在汇报时，考虑到拆迁后资产会增值，其想让何等人在改制中获得更多利益，分流后日子好过一些，故而隐瞒了东华厂面临拆迁的情况。经谢同意，其让何提出改制方案。何与严商议后提出由何带领6名职工离开A公司，并组建C公司，由C公司购买东华厂部分厂房和土地。在何等人提交的方案中未提到东华厂将面临动迁的情况。最后该方案在A公司领导班子会议上一致通过。2003年6、7月，评估公司开始评估东华厂资产，赵某某提供所需资料，当时其也没有向评估公司提及动迁事宜。评估报告完成后，区国资委派员对报告进行审定并查阅了财务资料，在此过程中其又隐瞒了东华厂将动迁的情况。在评估期间，其和姜某某代表A公司与拆迁方G公司总经理姚某某商谈拆迁安置补偿费问题，最后双方确定补偿金额为2,800万元。依据评估报告何等人需要置换的资产价格为608万元，而何希望给予优惠，其根据政策并折让部分费用后，同意何等人支付500万元置换东华厂部分资产。同时，其告诉何东华厂等资产整体补偿价格为2,800万元，改制置换的资产折算为1,300万元，何认为置换的资产占东华厂一半，故希望得到1,400万元，其同意。2003年9月，何等7人和A公司签订了资产置换协议。协议中明确何等7人成立C公司，以500万元价格置换东华厂部分资产。其将此事向区F委员会汇报，区F委员会作了同意批复。因担心区F委员会不批准改制，汇报时其继续隐瞒东华厂将拆迁情况。根据区政府文件规定，改制企业涉及资产300万元以上的，必须由区政府批准，但其没有报区政府审批。2004年2、3月，C公司逐步获得了1,400万元动迁补偿款。后区国资委要求查找改制企业过程中不规范问题，其依旧予以隐瞒。 D公司原是A公司下属集体企业，老板是周某某。2000年底D公司改制后，每年春节周某某都会向其送购物卡，刚开始每次面值2,000元，此后逐渐增多。至2012年5、6月，周所给的购物卡共计3万元。2010年至2012年，周还分三次各送给其2万元现金，总计6万元。其认为自己在任时帮助周转制成功，没有设卡刁难周，周为表感谢而送予钱物。其在退休后接受周的钱物不是利用职务之便，觉得并无不妥。 E厂原是A公司下属企业，老板是王某某。2010年及2011年年初，王以支付顾问费的名义送给其2万元，但其从未担任过E厂的顾问。2011年7、8月，王给其价值5,000元的加油卡。其同样认为王给予好处是为感谢其在E厂改制过程中未设置障碍。 2、同案人何某某的供述证实，其是A公司副总经理。 2003年初，徐某某提出公司要对人员精简分流，希望由其带人进行改制分流。徐拟将东华厂作为改制资产，一开始其没有同意。当时其已经知道该厂地块面临动迁，而且A公司正和有关单位商谈拆迁补偿。此后，严某某提出希望由其牵头参与改制。故其与徐、严三人为此商定由其牵头改制。最终根据2003年8月30日的资产评估报告且考虑到东华厂面临动迁，其选定东华厂进行改制。在资产评估过程中，隐瞒了东华厂地块面临动迁情况，徐某某对此未提出异议。评估报告中对于其选定改制的东华厂部分资产评估价格为608万元。2003年8月底9月初，徐告知其动迁补偿总额为2,800万元，二人商定由参与改制人员支付500万元对东华厂部分资产进行置换，而A公司确定分配给改制企业1,400万元。2003年9月18日，其代表改制人员与A公司签订资产置换协议书。当日A公司向闵行区F委员会请示组建C公司，并进行资产置换，区F委员会批复同意。2003年11月C公司注册成立。2004年2月，其代表C公司与G公司签订拆迁安置补偿协议，而后1,400万元资金由颛桥建设投资公司支付给C公司。 改制方案定稿后由徐某某签发，为使其等人能以500万元的资金购买资产，方案中也没有提到东华厂资产动迁情况。改制方案审批应当逐级上报，先报区F委员会，再报区政府。因为考虑到隐瞒动迁事实，故最终方案没有上报区政府。 3、同案人赵某某的供述证实，其于1995年8月至2003年10月在A公司财务部任职。A公司属区属集体企业。其主要负责A公司下属企业改制过程中的资产评估、财务审计及向区国资委上报财务审批意见等。1999年7月其被任命为A公司体制改革领导小组成员，组长是徐某某，副组长是何某某。置换企业资产超过300万元需要上级区政府审批。 2003年上半年，A公司领导决定对部分人员进行改制分流，而何某某决定成立C公司吸纳分流人员，具体方案是将东华厂和上海H厂的部分房地产进行评估后置换到C公司。当时确定参与分流人员包括何某某等共7名。评估公司是国资委认可的上海J有限公司。其负责带评估人员到现场，并将真实材料反映给评估公司。评估报告于2003年8月30日作出，评估基准日为2003年7月31日。当时其向评估公司隐瞒了东华厂动迁情况，因为如告知实情，评估价值会加大，改制难度也会加大，同时压低评估价值，置换东华厂资产成本才会降低。 2003年8月，何告知其经与徐总（徐某某）商议，准备以500万元购买东华厂的资产，并说相关地块动迁补偿费大概2,800万元，C公司购得东华厂资产的动迁补偿款在1,400万元左右，并询问其是否愿意分流改制。其认为其中收益很大，表示愿意参与改制。何告诉其东华厂评估价608万元，除去富余人员剥离7万多元以及政策优惠和A公司一次性折让，最后确定价格为500万元，组建C公司并获得1,400万元是确保改制人员的福利养老。C公司改制方案由何及严某某起草，方案未提及东华厂动迁情况。2003年9月18日，何代表7人与A公司签订资产置换协议，约定7人筹集500万元购买东华厂资产，注入改制后的C公司。后A公司将该情况上报请示区F委员会，区F委员会批复同意，但C公司改制及资产置换没有经过区政府的批复同意。C公司出资500万元置换东华厂资产，并获得拆迁补偿款1,400万元属资产置换，不属于企业改制，如上报区政府不会得到同意。其认为7人同意分流是因为可以分得巨额动迁款，有此钱后可养老退休，而A公司领导同意这样操作是为了减轻A公司的人员负担。获取1,400万元后，除去500万元资产置换款，并付出100多万元商户搬迁费，实际获利700多万元。 4、同案人严某某的供述证实，其原在A公司任总经理助理兼办公室主任。2003年初，徐某某在A公司会议上鼓励中层以上人员改制。当年7月，其向徐提出要求改制，徐让其找何某某牵头改制，何表示同意。其与何又说服另5人一起改制。何向徐某某、盖某某提改制申请，徐、盖同意，期间曾提到相关地块动迁事宜。此后，徐提出如改制要先买下东华厂部分厂房和土地。其于2002年就知道东华厂面临动迁，但具体动迁时间不清楚。后在何牵头下，确定了改制资产范围及人员，赵某某具体负责评估工作。严等人为压低评估价格，隐瞒了东华厂面临动迁情况。2003年8月，何告知经与徐商谈后在评估价608万元基础上减免108万元，改制人员出资500万元购买东华厂部分资产，动迁时可以分得1,400万元。正是考虑到900万元的差价，其才同意改制。徐签发了由其起草的改制方案，经A公司和区F委员会同意批准。此后，C公司注册成立，其与何等人确定了人员和股份比例。关于用500万元购买东华厂资产及后有相应1,400万补偿款的情况所有股东都知道。 5、证人邵某某、徐某、倪某某、戴某某的证言证实，其因A公司人员分流，在何某某的带领下参与本案所涉资产置换的事实。 6、证人姚某某的证言证实，其是拆迁单位负责人，其于2003年6、7月与A公司协商下属集体企业东华厂地块及建筑物动迁，后由区政府有关领导协调并最终确定动迁补偿款2,800万元，并于2004年2月24日在颛桥签订了《拆迁安置补偿协议》。 7、证人李某某、朱某的证言证实，A公司委托资产评估时未向评估部门告知被评估地块将要动拆迁的事实。 8、《中共闵行区委、闵行区人民政府关于推进国有和集体企业产权制度改革的若干意见》、《上海市闵行区L联合社部分资产评估报告》及相关《确认通知》、《关于组建上海C有限公司并进行资产置换的请示》及相关《批复》、《资产置换协议书》、《拆迁安置补偿协议书》证实，集体企业改制的相关政策依据，A公司委托资产评估公司进行资产评估，何某某等7人用500万元置换涉案土地和建筑物及A公司划分给C公司动迁补偿款1,400万元的事实。 9、上海司法会计中心出具的《关于徐某某、何某某、赵某某涉嫌贪污的情况》的司法鉴定意见书证实，何某某、赵某某、严某某等出资、C公司与A公司资产置换及C公司获得动迁补偿款1,400万元的情况。 10、证人周某某的证言证实，1995年至2001年10月间周某某担任A公司第一副总经理，2001年11月A公司下属申宇公司改制，周担任法定代表人。徐某某是A公司总经理。自申宇公司改制后，每年春节周向徐送礼，前几年是购物卡，共3万元；2010年起每年给予2万元现金，共6万元。主要目的是为了感谢徐让周成功转制申宇公司。 11、证人王某某的证言证实，1990年起王某某担任E厂厂长， 1998年底改制后其成为E厂的最大股东。E厂原是区属集体企业，主管单位是A公司。徐某某是A公司总经理，于2008年退休。2009年王送徐2万元，徐未收。2010年和2011年，王每年春节前都会以顾问费名义送徐现金，共计4万元，但徐从未去王处上过班。2010年得知徐买车，王送徐5,000元加油卡一张。王原碍于徐是A公司总经理，未送钱，至徐退休后才送，认为这样不违法。 （三）案发经过及赃款追缴情况的证据： 1、检察机关出具的“案发经过”证实，被告人徐某某具有自首情节。 2、相关银行《协助冻结存款回执》证实，侦查机关已冻结C公司相关资产的事实。 3、检察机关出具的《扣押物品、文件清单》证实被告人徐某某已退缴13.5万元。 针对控辩双方的主要争议焦点，本院结合查明的事实和证据及相关法律规定作如下评判： 第一，关于被告人徐某某主体身份的认定。上海市闵行区工商局出具的登记材料及政府文件显示A公司为集体所有制企业，系由原闵行区K局转变而来，原闵行区K局又与闵行区L联合社系两块牌子一套班子。结合闵行区L联合社相关资料显示，该社是由成员单位组成的集体性质的经济联合组织，其管理职能由A公司行使，A公司资金系闵行区L联合社拨给。故综合以上证据，A公司的企业性质应当为集体所有制企业，且企业资产中不含有国有资产成分。因而被告人徐某某在无国有资产的公司中从事经营管理工作，无论其是否受国家机关委派，因不具有使国有资产保值的公共管理和服务职能，其职务行为不属于从事公务，故被告人徐某某不具有国家工作人员身份。 第二，关于第一节事实中被告人徐某某行为性质的认定。根据同案人及被告人供述结合多名证人的证言可以相互印证证实，在公司人员分流、企业资产置换过程中，被告人徐某某作为A公司的主要领导在评估过程中、改制方案审定中及事后对改制过程审查中多次与同案人共谋协商，故意隐瞒资产置换企业东华厂面临拆迁的事实，且不履行正常的报告程序，从而导致资产评估公司、上级部门审批改制方案及管理时均不能作出适当判断，以致数额巨大的集体财产被他人非法占有。徐某某对其自身行为客观上将造成公司财物被侵占的事实清晰明确，因而有明显的侵占公司财物的主观故意及客观行为，故其行为构成职务侵占罪。 第三，关于职务侵占金额的认定。同案人何某某、赵某某、严某某等人组建C公司置换东华厂资产，系经与A公司协商并由区F委员会审核同意的，其支付500万元与参与拆迁分配取得1,400万元是两个部分和环节，由此表明被告人徐某某等人主观上明知500万元必须支付，侵吞故意明确指向的是余额部分，客观上也先期支付了500万元。依照主客观一致的刑法定罪原则，该笔款项不应计入侵占金额。同理，根据同案人何某某等人一案中认定的事实，在取得拆迁补偿款后为支付东华厂拆迁厂房内租赁户搬迁费1,165,927.42元亦不应计入侵占金额。 第四，关于第二节事实中被告人徐某某行为性质的认定。证人周某某、王某某的证言及被告人徐某某的供述相互印证证实，被告人徐某某在职期间至退休后并未向周、王二人提供劳务。徐收受周、王二人的财物，主要基于徐与周、王二人在职期间分别具有特定的上下级关系，徐为周、王二人参与企业改制提供了便利。作为企业人员，徐收受财物的行为依然破坏了其应当遵守的基本企业管理秩序。故被告人徐某某的行为构成非国家工作人员受贿罪。 综上所述，本院认为，被告人徐某某作为公司工作人员，在决定公司人员分流及资产置换过程中，利用职务上的便利，使他人非法占有公司集体财产人民币780余万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。被告人徐某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人徐某某作为公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实成立，但指控罪名及犯罪金额不当，本院予以纠正。被告人徐某某对上述二罪均具有自首情节，依法均可以从轻或减轻处罚。被告人已退缴全部受贿赃款，可酌情从轻处罚。鉴于被侵占的财产能够得以追回，公司损失可以得到弥补，结合被告人徐某某主观恶性及认罪态度等，本院决定对二罪均予以减轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳，对其余辩护意见，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、退缴的受贿款人民币十三万五千元予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。 公诉机关上海市闵行区人民检察院。 被告人徐某某，男，X年X月X日出生于X，汉族，大专文化，原系上海A工业总公司总经理，户籍地X。因本案于2012年11月15日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。 辩护人沈翼敏，上海市申达律师事务所律师。 上海市闵行区人民检察院以沪闵检刑诉[2013]1087号起诉书指控被告人徐某某犯贪污罪、受贿罪，于2013年 7月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员徐清出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人沈翼敏到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。 上海市闵行区人民检察院起诉书指控： 一、贪污罪 2003年7月至10月，上海A工业总公司（以下简称“A公司”）总经理被告人徐某某，利用全面负责A公司工作的职务便利，在处理公司原副总经理何某某（另案处理）等七人分流事务的过程中，经与何等人共谋，在委托资产评估以及向上级单位请示分流方案时，故意隐瞒分流置换资产暨A公司原下属集体企业东华B厂所属地块及建筑物已经列入动迁范围且协议支付动迁补偿款人民币1,400万元（以下币种相同）的重要事实，导致分流资产被严重低估至608万元，并在评估价的基础上参照相关标准折算出500万元的置换价格。同年11月，何某某等七人另行注册成立了上海C有限公司（以下简称“C公司”），分别占有51％至4％不等的股权，并以C公司的名义向A公司支付500万元，取得上述分流资产。嗣后，被告人徐某某依据共谋将1,400万元的动迁补偿款划分给何某某等人的C公司。 二、受贿罪 2002年至2012年，被告人徐某某在担任A公司总经理期间及退休后，利用在职时全面负责A公司下属集体企业改制的职务便利，先后多次收受下属改制企业负责人贿赂的财物，价值共计13.5万元。具体如下： 1、2002年至2012年，被告人徐某某陆续收受上海D有限公司法定代表人周某某贿赂的现金及购物卡，价值共计9万元。 2、2010年至2011年，被告人徐某某陆续收受上海E有限公司法定代表人王某某贿赂的现金及加油卡，价值共计4.5万元。 2012年11月中旬，被告人徐某某在接受区纪委谈话期间主动交代了上述犯罪事实。 案发后，被告人徐某某将收受的财物13.5万元交由本院代管。C公司的相关帐户已被本院冻结。 为证明上述指控的事实，公诉人向本院移送并当庭出示了A公司的相关工商材料、中共上海市闵行区委、区政府出具的《任职通知》及相关《干部任免审批表》、A公司《关于成立“上海A工业(集团)有限公司体制改革领导小组”的通知》，同案犯何某某、赵某某、严某某的供述，证人邵某某、徐某、倪某某、戴某某、姚某某、李某某、朱某、周某某、王某某的证言，《中共闵行区委、闵行区人民政府关于推进国有和集体企业产权制度改革的若干意见》，《上海市闵行区L联合社部分资产评估报告》及《确认书》，《关于组建上海C有限公司并进行资产置换的请示》及《批复》，《资产置换协议书》，《拆迁安置补偿协议书》等书证，上海司法会计中心出具的《关于徐某某、何某某、赵某某涉嫌贪污的情况》的司法鉴定意见书，被告人徐某某的供述，公诉机关出具的《扣押物品、文件清单》，相关银行《协助冻结存款回执》等证据，由此确认被告人徐某某的行为构成贪污罪，且属共同犯罪；被告人徐某某的行为又构成受贿罪，其对贪污罪及受贿罪均具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。据此，请求本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，予以判处。 针对公诉机关的指控，被告人徐某某对基本事实无异议，但提出贪污罪中，资产置换的方案是经闵行区F委员会批准的，其只是同意上报该方案，在整个过程中也没有获得利益；受贿罪中，其所收受的钱物是在退休后获取。 辩护人针对贪污罪的指控提出如下辩护意见：1、徐某某根据区里的要求而进行人员分流，并作为领导考虑分流人员今后的生存而为他人谋取好处，没有贪污的主观故意。2、分流方案是何某某等人提出，徐某某还曾想少给何等人补偿款，而且也没有分得钱款，没有贪污的客观行为。3、徐某某没有向区领导如实汇报只应接受行政处分。4、即使认定犯罪，犯罪数额应当扣除500万元的资产置换款。 辩护人针对受贿罪的指控提出如下辩护意见：徐某某没有在改制过程中利用职务之便为周某某、王某某谋取不正当利益。由于改制后周、王二人经济极大改善，出于原先上下级感情才给徐钱物。 经审理查明： 一、2003年7月至l0月，A公司原总经理被告人徐某某，利用全面负责A公司工作的职务便利，在处理公司原副总经理何某某、原财务审计部经理赵某某、原总经理助理兼办公室主任严某某等7人分流事务的过程中，明知分流置换的标的资产A公司原下属集体企业上海东华B厂（以下简称“东华厂”）地块及建筑物已经列入动迁范围，仍与何某某、赵某某、严某某等人在委托资产评估以及向上级单位请示分流方案时，共同隐瞒上述事实，导致分流资产在未考虑拆迁因素情况下直接被评估为608万元，并在评估价的基础上参照相关标准折算出500万元的置换价格。经何某某与被告人徐某某共谋，将东华厂地块及建筑物动迁补偿款中的1,400万元，作为7名分流改制人员的资产补偿费。同年11月，何某某、赵某某、严某某等7人另行注册成立C公司，并以C公司的名义向A公司支付500万元，取得上述分流资产。嗣后，由拆迁方将1,400万元的动迁补偿款划至何某某、赵某某、严某某等人注资成立的C公司。 案发后，C公司的相关帐户及资产已被冻结。 二、2002年至2012年，被告人徐某某在担任A公司总经理期间及退休后，利用在职时全面负责A公司下属集体企业改制的职务便利，先后多次收受下属改制企业负责人贿赂的财物，价值共计13.5万元。具体如下： 1、2002年至2012年，被告人徐某某陆续收受上海D有限公司（以下简称“D公司”）法定代表人周某某贿赂的现金及购物卡，价值共计9万元。 2、2010年至2011年，被告人徐某某陆续收受上海E有限公司（以下简称“E厂”）法定代表人王某某贿赂的现金及加油卡，价值共计4.5万元。 2012年11月中旬，被告人徐某某在接受区纪委谈话期间主动交代了上述二节事实。 案发后，被告人徐某某已退缴13.5万元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证及庭外调查核实控辩双方无异议的证据证实，本院予以确认： （一）证明被告人主体身份的证据： 1、A公司的工商登记材料及相关政府文件证实，A公司系集体所有制企业，企业资产中无国有资产成分。 2、中共上海市闵行区委出具的《关于提名徐某某等同志任职的通知》、《干部任免审批表》、闵行区政府出具的《关于徐某某等同志任职的通知》、A公司《关于成立“上海A工业(集团)有限公司体制改革领导小组”的通知》证实，被告人徐某某被中共闵行区委、闵行区政府任命为A公司总经理，后兼任A公司体制改革领导小组组长。 （二）证明相关事实的证据： 1、被告人徐某某的供述证实，1995年10月至2008年12月其任A公司总经理，负责该公司行政、人事、资产经营等管理工作。上海A工业总公司与上海A工业（集团）有限公司实质是一个公司两个名称。1998年A公司成立改制领导小组，全面负责对A公司下属企业的改制工作，其担任领导小组组长。2008年退休后其被返聘为公司顾问至2010年12月。何某某是A公司副总经理，分管公司资产及财务工作。赵某某是A公司财务经营部经理。 2002年，A公司姜某某和徐某某参加了区协调会，确定东华厂将整体拆迁。姜、徐某某将相关会议纪要给其看过。2003年初，区政府要求A公司精简人员，其在公司会议上提出后，何某某及严某某表示愿意参加改制分流，希望买下东华厂部分厂房和土地。于是其向上级主管部门闵行区F委员会主任谢某某汇报，在汇报时，考虑到拆迁后资产会增值，其想让何等人在改制中获得更多利益，分流后日子好过一些，故而隐瞒了东华厂面临拆迁的情况。经谢同意，其让何提出改制方案。何与严商议后提出由何带领6名职工离开A公司，并组建C公司，由C公司购买东华厂部分厂房和土地。在何等人提交的方案中未提到东华厂将面临动迁的情况。最后该方案在A公司领导班子会议上一致通过。2003年6、7月，评估公司开始评估东华厂资产，赵某某提供所需资料，当时其也没有向评估公司提及动迁事宜。评估报告完成后，区国资委派员对报告进行审定并查阅了财务资料，在此过程中其又隐瞒了东华厂将动迁的情况。在评估期间，其和姜某某代表A公司与拆迁方G公司总经理姚某某商谈拆迁安置补偿费问题，最后双方确定补偿金额为2,800万元。依据评估报告何等人需要置换的资产价格为608万元，而何希望给予优惠，其根据政策并折让部分费用后，同意何等人支付500万元置换东华厂部分资产。同时，其告诉何东华厂等资产整体补偿价格为2,800万元，改制置换的资产折算为1,300万元，何认为置换的资产占东华厂一半，故希望得到1,400万元，其同意。2003年9月，何等7人和A公司签订了资产置换协议。协议中明确何等7人成立C公司，以500万元价格置换东华厂部分资产。其将此事向区F委员会汇报，区F委员会作了同意批复。因担心区F委员会不批准改制，汇报时其继续隐瞒东华厂将拆迁情况。根据区政府文件规定，改制企业涉及资产300万元以上的，必须由区政府批准，但其没有报区政府审批。2004年2、3月，C公司逐步获得了1,400万元动迁补偿款。后区国资委要求查找改制企业过程中不规范问题，其依旧予以隐瞒。 D公司原是A公司下属集体企业，老板是周某某。2000年底D公司改制后，每年春节周某某都会向其送购物卡，刚开始每次面值2,000元，此后逐渐增多。至2012年5、6月，周所给的购物卡共计3万元。2010年至2012年，周还分三次各送给其2万元现金，总计6万元。其认为自己在任时帮助周转制成功，没有设卡刁难周，周为表感谢而送予钱物。其在退休后接受周的钱物不是利用职务之便，觉得并无不妥。 E厂原是A公司下属企业，老板是王某某。2010年及2011年年初，王以支付顾问费的名义送给其2万元，但其从未担任过E厂的顾问。2011年7、8月，王给其价值5,000元的加油卡。其同样认为王给予好处是为感谢其在E厂改制过程中未设置障碍。 2、同案人何某某的供述证实，其是A公司副总经理。 2003年初，徐某某提出公司要对人员精简分流，希望由其带人进行改制分流。徐拟将东华厂作为改制资产，一开始其没有同意。当时其已经知道该厂地块面临动迁，而且A公司正和有关单位商谈拆迁补偿。此后，严某某提出希望由其牵头参与改制。故其与徐、严三人为此商定由其牵头改制。最终根据2003年8月30日的资产评估报告且考虑到东华厂面临动迁，其选定东华厂进行改制。在资产评估过程中，隐瞒了东华厂地块面临动迁情况，徐某某对此未提出异议。评估报告中对于其选定改制的东华厂部分资产评估价格为608万元。2003年8月底9月初，徐告知其动迁补偿总额为2,800万元，二人商定由参与改制人员支付500万元对东华厂部分资产进行置换，而A公司确定分配给改制企业1,400万元。2003年9月18日，其代表改制人员与A公司签订资产置换协议书。当日A公司向闵行区F委员会请示组建C公司，并进行资产置换，区F委员会批复同意。2003年11月C公司注册成立。2004年2月，其代表C公司与G公司签订拆迁安置补偿协议，而后1,400万元资金由颛桥建设投资公司支付给C公司。 改制方案定稿后由徐某某签发，为使其等人能以500万元的资金购买资产，方案中也没有提到东华厂资产动迁情况。改制方案审批应当逐级上报，先报区F委员会，再报区政府。因为考虑到隐瞒动迁事实，故最终方案没有上报区政府。 3、同案人赵某某的供述证实，其于1995年8月至2003年10月在A公司财务部任职。A公司属区属集体企业。其主要负责A公司下属企业改制过程中的资产评估、财务审计及向区国资委上报财务审批意见等。1999年7月其被任命为A公司体制改革领导小组成员，组长是徐某某，副组长是何某某。置换企业资产超过300万元需要上级区政府审批。 2003年上半年，A公司领导决定对部分人员进行改制分流，而何某某决定成立C公司吸纳分流人员，具体方案是将东华厂和上海H厂的部分房地产进行评估后置换到C公司。当时确定参与分流人员包括何某某等共7名。评估公司是国资委认可的上海J有限公司。其负责带评估人员到现场，并将真实材料反映给评估公司。评估报告于2003年8月30日作出，评估基准日为2003年7月31日。当时其向评估公司隐瞒了东华厂动迁情况，因为如告知实情，评估价值会加大，改制难度也会加大，同时压低评估价值，置换东华厂资产成本才会降低。 2003年8月，何告知其经与徐总（徐某某）商议，准备以500万元购买东华厂的资产，并说相关地块动迁补偿费大概2,800万元，C公司购得东华厂资产的动迁补偿款在1,400万元左右，并询问其是否愿意分流改制。其认为其中收益很大，表示愿意参与改制。何告诉其东华厂评估价608万元，除去富余人员剥离7万多元以及政策优惠和A公司一次性折让，最后确定价格为500万元，组建C公司并获得1,400万元是确保改制人员的福利养老。C公司改制方案由何及严某某起草，方案未提及东华厂动迁情况。2003年9月18日，何代表7人与A公司签订资产置换协议，约定7人筹集500万元购买东华厂资产，注入改制后的C公司。后A公司将该情况上报请示区F委员会，区F委员会批复同意，但C公司改制及资产置换没有经过区政府的批复同意。C公司出资500万元置换东华厂资产，并获得拆迁补偿款1,400万元属资产置换，不属于企业改制，如上报区政府不会得到同意。其认为7人同意分流是因为可以分得巨额动迁款，有此钱后可养老退休，而A公司领导同意这样操作是为了减轻A公司的人员负担。获取1,400万元后，除去500万元资产置换款，并付出100多万元商户搬迁费，实际获利700多万元。 4、同案人严某某的供述证实，其原在A公司任总经理助理兼办公室主任。2003年初，徐某某在A公司会议上鼓励中层以上人员改制。当年7月，其向徐提出要求改制，徐让其找何某某牵头改制，何表示同意。其与何又说服另5人一起改制。何向徐某某、盖某某提改制申请，徐、盖同意，期间曾提到相关地块动迁事宜。此后，徐提出如改制要先买下东华厂部分厂房和土地。其于2002年就知道东华厂面临动迁，但具体动迁时间不清楚。后在何牵头下，确定了改制资产范围及人员，赵某某具体负责评估工作。严等人为压低评估价格，隐瞒了东华厂面临动迁情况。2003年8月，何告知经与徐商谈后在评估价608万元基础上减免108万元，改制人员出资500万元购买东华厂部分资产，动迁时可以分得1,400万元。正是考虑到900万元的差价，其才同意改制。徐签发了由其起草的改制方案，经A公司和区F委员会同意批准。此后，C公司注册成立，其与何等人确定了人员和股份比例。关于用500万元购买东华厂资产及后有相应1,400万补偿款的情况所有股东都知道。 5、证人邵某某、徐某、倪某某、戴某某的证言证实，其因A公司人员分流，在何某某的带领下参与本案所涉资产置换的事实。 6、证人姚某某的证言证实，其是拆迁单位负责人，其于2003年6、7月与A公司协商下属集体企业东华厂地块及建筑物动迁，后由区政府有关领导协调并最终确定动迁补偿款2,800万元，并于2004年2月24日在颛桥签订了《拆迁安置补偿协议》。 7、证人李某某、朱某的证言证实，A公司委托资产评估时未向评估部门告知被评估地块将要动拆迁的事实。 8、《中共闵行区委、闵行区人民政府关于推进国有和集体企业产权制度改革的若干意见》、《上海市闵行区L联合社部分资产评估报告》及相关《确认通知》、《关于组建上海C有限公司并进行资产置换的请示》及相关《批复》、《资产置换协议书》、《拆迁安置补偿协议书》证实，集体企业改制的相关政策依据，A公司委托资产评估公司进行资产评估，何某某等7人用500万元置换涉案土地和建筑物及A公司划分给C公司动迁补偿款1,400万元的事实。 9、上海司法会计中心出具的《关于徐某某、何某某、赵某某涉嫌贪污的情况》的司法鉴定意见书证实，何某某、赵某某、严某某等出资、C公司与A公司资产置换及C公司获得动迁补偿款1,400万元的情况。 10、证人周某某的证言证实，1995年至2001年10月间周某某担任A公司第一副总经理，2001年11月A公司下属申宇公司改制，周担任法定代表人。徐某某是A公司总经理。自申宇公司改制后，每年春节周向徐送礼，前几年是购物卡，共3万元；2010年起每年给予2万元现金，共6万元。主要目的是为了感谢徐让周成功转制申宇公司。 11、证人王某某的证言证实，1990年起王某某担任E厂厂长， 1998年底改制后其成为E厂的最大股东。E厂原是区属集体企业，主管单位是A公司。徐某某是A公司总经理，于2008年退休。2009年王送徐2万元，徐未收。2010年和2011年，王每年春节前都会以顾问费名义送徐现金，共计4万元，但徐从未去王处上过班。2010年得知徐买车，王送徐5,000元加油卡一张。王原碍于徐是A公司总经理，未送钱，至徐退休后才送，认为这样不违法。 （三）案发经过及赃款追缴情况的证据： 1、检察机关出具的“案发经过”证实，被告人徐某某具有自首情节。 2、相关银行《协助冻结存款回执》证实，侦查机关已冻结C公司相关资产的事实。 3、检察机关出具的《扣押物品、文件清单》证实被告人徐某某已退缴13.5万元。 针对控辩双方的主要争议焦点，本院结合查明的事实和证据及相关法律规定作如下评判： 第一，关于被告人徐某某主体身份的认定。上海市闵行区工商局出具的登记材料及政府文件显示A公司为集体所有制企业，系由原闵行区K局转变而来，原闵行区K局又与闵行区L联合社系两块牌子一套班子。结合闵行区L联合社相关资料显示，该社是由成员单位组成的集体性质的经济联合组织，其管理职能由A公司行使，A公司资金系闵行区L联合社拨给。故综合以上证据，A公司的企业性质应当为集体所有制企业，且企业资产中不含有国有资产成分。因而被告人徐某某在无国有资产的公司中从事经营管理工作，无论其是否受国家机关委派，因不具有使国有资产保值的公共管理和服务职能，其职务行为不属于从事公务，故被告人徐某某不具有国家工作人员身份。 第二，关于第一节事实中被告人徐某某行为性质的认定。根据同案人及被告人供述结合多名证人的证言可以相互印证证实，在公司人员分流、企业资产置换过程中，被告人徐某某作为A公司的主要领导在评估过程中、改制方案审定中及事后对改制过程审查中多次与同案人共谋协商，故意隐瞒资产置换企业东华厂面临拆迁的事实，且不履行正常的报告程序，从而导致资产评估公司、上级部门审批改制方案及管理时均不能作出适当判断，以致数额巨大的集体财产被他人非法占有。徐某某对其自身行为客观上将造成公司财物被侵占的事实清晰明确，因而有明显的侵占公司财物的主观故意及客观行为，故其行为构成职务侵占罪。 第三，关于职务侵占金额的认定。同案人何某某、赵某某、严某某等人组建C公司置换东华厂资产，系经与A公司协商并由区F委员会审核同意的，其支付500万元与参与拆迁分配取得1,400万元是两个部分和环节，由此表明被告人徐某某等人主观上明知500万元必须支付，侵吞故意明确指向的是余额部分，客观上也先期支付了500万元。依照主客观一致的刑法定罪原则，该笔款项不应计入侵占金额。同理，根据同案人何某某等人一案中认定的事实，在取得拆迁补偿款后为支付东华厂拆迁厂房内租赁户搬迁费1,165,927.42元亦不应计入侵占金额。 第四，关于第二节事实中被告人徐某某行为性质的认定。证人周某某、王某某的证言及被告人徐某某的供述相互印证证实，被告人徐某某在职期间至退休后并未向周、王二人提供劳务。徐收受周、王二人的财物，主要基于徐与周、王二人在职期间分别具有特定的上下级关系，徐为周、王二人参与企业改制提供了便利。作为企业人员，徐收受财物的行为依然破坏了其应当遵守的基本企业管理秩序。故被告人徐某某的行为构成非国家工作人员受贿罪。 综上所述，本院认为，被告人徐某某作为公司工作人员，在决定公司人员分流及资产置换过程中，利用职务上的便利，使他人非法占有公司集体财产人民币780余万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。被告人徐某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人徐某某作为公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实成立，但指控罪名及犯罪金额不当，本院予以纠正。被告人徐某某对上述二罪均具有自首情节，依法均可以从轻或减轻处罚。被告人已退缴全部受贿赃款，可酌情从轻处罚。鉴于被侵占的财产能够得以追回，公司损失可以得到弥补，结合被告人徐某某主观恶性及认罪态度等，本院决定对二罪均予以减轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳，对其余辩护意见，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、退缴的受贿款人民币十三万五千元予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。 审 判 长 黄红红 代理审判员 赵轶嘉 人民陪审员 董孟范 二〇一四年三月四日 书 记 员 马贝妮 |
