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（2013）沪一中刑终字第1639号 原公诉机关上海市松江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李海存，因本案于2013年5月31日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕；现羁押于上海市第三看守所。 辩护人徐娟，上海昌申律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董文卿，2002年2月犯聚众斗殴罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑1年，缓刑1年；因本案于2013年6月15日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕；现羁押于上海市第三看守所。 辩护人杨斌、张晓霞，上海昌申律师事务所律师。 上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人李海存、董文卿犯诈骗罪一案，于2013年11月27日作出（2013）松刑初字第1470号刑事判决。原审被告人李海存、董文卿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李海存及其辩护人徐娟、上诉人（原审被告人）董文卿及其辩护人杨斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2012年8月，杨盼盼、杨熹、沙争明、曾小龙因涉嫌非法获取公民个人信息犯罪被刑事拘留后，上述四人的家属陈洁、陈金芳、蒋二威、姜玉艳先后找到被告人李海存，要求李海存帮助疏通关系让杨盼盼、杨熹、沙争明、曾小龙从看守所早点释放出来。李海存允诺后通过其弟李福存找到被告人董文卿，董文卿找到张庆凯（在逃），张庆凯向董文卿提出需要律师费、疏通费，董文卿要求李海存支付人民币（以下币种相同）30万元的费用，李海存向陈洁等人提出需要疏通费用45万元。2012年9月3日，陈洁、陈金芳、蒋二威等人将44万元交给李海存，所缺的1万元由沙争明的家属蒋二威写了欠条给李海存。尔后李海存将20万元支付给董文卿，董文卿将其中的7万元（其中2万元作为律师费用）交给张庆凯，张庆凯将其中的1.2万元为杨熹聘请了辩护律师。2013年1月，被害方向李海存讨要给付的钱款，李海存当月11日以业务纠纷已经解决为由退还被害人共9万元。2013年4月，李海存又交给董文卿10万元。 2013年5月31日，被告人李海存被公安机关抓获。同年6月15日，被告人董文卿被公安机关抓获。 2013年6月19日，被告人董文卿的家属退还被害人23万元，被告人李海存家属退还被害人4万元。 认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人陈洁、陈金芳、蒋二威的陈述，证人李福存、酉杰、袁国忠、周纪良的证言，理财金帐户明细、借记卡明细对帐单、银行卡客户交易查询内容、委托协议、快递单、借条、委托书、字据、收条、和解说明、证明、谅解书、通话录音、案发经过、刑事判决书等，被告人董文卿对主要犯罪事实亦供认不讳。原审法院据此认为，被告人李海存、董文卿以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，李海存参与诈骗数额为44万元，案发前已归还9万元；董文卿参与诈骗数额30万元，支付给张庆凯7万元，其中2万元属为杨熹聘请辩护律师的费用，李海存、董文卿参与诈骗的数额均属巨大，其行为均已构成诈骗罪。董文卿如实供述了主要犯罪事实，可依法从轻处罚；李海存、董文卿已经退赔被害人36万元并取得谅解，均可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人李海存犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元；对被告人董文卿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元；未退出的违法所得，继续予以追缴。 上诉人李海存上诉提出，其具有自首情节，原判量刑过重。李海存的辩护人除同意李的上诉理由外还提出，李海存愿意退赔剩余赃款，请求二审法院对其改判缓刑。 上诉人董文卿上诉提出，其愿意退赔剩余赃款，原判量刑过重。董文卿的辩护人同意董的上诉理由。 上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人李海存、董文卿犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院根据两名上诉人的退赔情况依法裁判。 二审庭审中，上诉人李海存的辩护人出示了一份证明，以证实李具有自首情节。 二审期间，上诉人李海存的家属代为退赔赃款4万元，上诉人董文卿的家属代为退赔赃款4万元。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。 针对上诉人李海存、董文卿提出的上诉理由及检辩双方的意见，本院归纳争议焦点如下：1、李海存是否具有自首情节；2、原判对两名上诉人量刑是否过重。针对本案的争议焦点，本院评判如下： 关于上诉人李海存及其辩护人所提李具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关出具的案发经过证实，李海存系被公安机关抓获到案。李海存虽然在一审庭审中辩称其系在与杨盼盼见面的咖啡店被抓，但其亦承认并不知道杨有无报案。而且，李海存在一审庭审中对公安机关出具的案发经过及被抓获到案的事实不持异议，证人杨盼盼的证言也均未提及李海存具有主动投案的情况。李的辩护人在二审庭审中提供的，并称系证人杨盼盼书写的证明，与本案查明的事实不符。故李海存及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。 关于上诉人李海存、董文卿及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，李海存、董文卿以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据李海存、董文卿在共同犯罪中的作用、地位、性质、情节等，对李海存犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元；董文卿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元，均系在法定量刑幅度之内，并无不当。故李海存、董文卿及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李海存、董文卿以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于李海存、董文卿的家属在二审期间代为退赔赃款8万元，可以依法从轻处罚。但是，李海存到案后不具有悔罪表现，不符合缓刑的适用条件，辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销上海市松江区人民法院（2013）松刑初字第1470号刑事判决，即被告人李海存犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元；被告人董文卿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元；未退出的违法所得，继续予以追缴。 二、上诉人李海存犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月31日起至2016年5月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 三、上诉人董文卿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月15日起至2016年6月14日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 任素贤 代理审判员 于书生 代理审判员 秦现锋 二○一四年二月二十五日 书 记 员 黄 琦 |
