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（2014）沪一中刑终字第15号 原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛健炳。 辩护人谢静宇，上海新松律师事务所律师。 原审被告人游某某。 上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人毛健炳、游某某犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月5日作出（2013）奉刑初字第1238号刑事判决。原审被告人毛健炳不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员李玉堂出庭履行职务。上诉人（原审被告人）毛健炳及其辩护人谢静宇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判查明：2013年6月15日16时许，被告人游某某与余某电话联系，约定以人民币1000元的价格贩卖给余某毒品冰毒（甲基苯丙胺），后被告人毛健炳将冰毒交由被告人游某某出面贩卖给余某。当日21时45分许，经余某居间介绍，被告人游某某至本市奉贤区南桥镇江海路中心公馆1021室，欲将上述冰毒转卖给赵刚时，被公安民警当场抓获，民警从其身上查获合计重3.28克的冰毒两包。 2013年6月20日16时30分许，被告人毛健炳经事先电话联系，在本市松江区叶榭镇徐姚村徐界泾406号，以人民币4600元的价格贩卖给余某冰毒19.37克，尚未收取毒资即被公安民警当场抓获。 原判认定上述事实的证据有证人赵、谭、余某、戴、陈、唐、陈的证言及辨认笔录；手机通话记录、短信息截图、通话录音；上海市公安局奉贤分局出具的扣押笔录、扣押清单；上海市毒品检验中心检验报告、上海市公安局缉毒处收缴毒品专用单据、人体生物样本（尿液类）毒品检测报告单；公安机关出具的案发经过、搜查笔录及被告人的前科劣迹资料；被告人毛健炳、游某某的供述等。 原判认为，被告人毛健炳、游某某明知是毒品而予以贩卖，其中，被告人毛健炳贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人游某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人毛健炳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万八千元。二、被告人游某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。 上诉人毛健炳诉称：对原判认定的第一节事实无异议；第二节事实中，其没有向余某贩卖毒品，原判量刑过重。辩护人提出在原判认定的第二节毒品交易存在疑点和不合理之处；证人余某是涉毒人员，其前后陈述不一致。现有证据不能得出19.37克冰毒是毛健炳交给余某的结论，只能证明毛健炳带余某去拿毒品。此节毒品犯罪是控制下交付，属于犯罪未遂，毒品没有流向社会，且毛健炳本人吸毒，属于以贩养吸，应从轻处罚。 上海市人民检察院第一分院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性量刑均无不当，建议驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人毛健炳、原审被告人游某某犯贩卖毒品罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人毛健炳、原审被告人游某某明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其中上诉人毛炳健贩卖甲基苯丙胺22.65克，游某某贩卖甲基苯丙胺3.28克，其行为均已构成贩卖毒品罪，原判定性正确。上诉人毛健炳辩称，其未向余某贩卖19.37克毒品，经查，证人余某、唐剑、陈侃曦的证言以及上诉人毛健炳到案后的供述、证人余某与上诉人毛健炳手机通话记录、通话录音等证据均证实，2013年6月20日下午，余某通过手机通话向毛健炳求购冰毒20克，两人约定余某于当天下午4时许到毛健炳暂住处交易。此后，余某按约至本市松江区叶榭镇徐姚村徐界泾406号毛健炳暂住处，毛将冰毒交付余某后，随余某至余车上收取毒资时被公安人员抓获，毒品被缴获。经检验，毒品数量为19.37克，检出甲基苯丙胺成分。本案上述直接、间接证据能够相互印证，原判据此认定上诉人毛健炳于2013年6月20日向余某贩卖毒品19.37克并无不当。上诉人毛健炳关于其未向余某贩卖毒品的辩解以及辩护人关于此节毒品犯罪存疑，属犯罪未遂的辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符，本院不予采纳。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款规定，贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金；贩卖甲基苯丙胺不满10克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判根据上诉人毛健炳、原审被告人游某某分别贩卖甲基苯丙胺的数量，同时充分考虑到原审被告人游某某能够如实供述以及涉案毒品未流入社会等情，分别在法定刑幅度内对上诉人毛健炳判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万八千元；对原审被告人游某某判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元，原判量刑适当。上诉人毛炳健及辩护人认为原判量刑过重的意见不能成立。检察机关关于驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈 星 代理审判员 徐 洁 代理审判员 陈 兵 二○一四年二月十九日 书 记 员 卢进. |
