|
（2014）沪一中刑终字第50号 原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高宝林，男。因本案于2013年3月22日被刑事拘留，2013年4月26日被取保候审，2013年9月16日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。 辩护人司功卓，上海罡晟律师事务所律师。 上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控被告人高宝林犯非法经营罪一案，于2013年12月12日作出（2013）浦刑初字第3157号刑事判决。原审被告人高宝林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沙京出庭履行职务，上诉人（原审被告人）高宝林及其辩护人司功卓到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判经审理查明： 2009年6月起，被告人高宝林在未取得燃气经营许可证、燃气供气站点许可证的情况下，从上海市液化气供应点低价购入瓶装液化气并销售给他人赚取差价。经司法审计，2009年8月至2011年11月，被告人高宝林销售液化气5,000余瓶，金额共计人民币500,000元。 2013年3月22日，被告人高宝林被抓获到案。 原判认定上述事实的证据有：证人苏发东买、张兴芳、魏玉江、韩明东、卫秀芳、王听亮、陈鸣东的证言，辨认笔录，扣押物品清单、清点记录、照片，行政处罚决定书，司法鉴定意见书结论，上海市燃气安全和装备质量监督检验站检验报告，案发经过及被告人高宝林的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人高宝林违反国家规定，未经许可非法经营液化石油气，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。高宝林能如实供述自己罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决：被告人高宝林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币三万元。 高宝林上诉提出，原审判决对其自首情节未予认定；《司法鉴定意见书》认定销售金额共计人民币545,415元的依据不足，部分燃气购买者已离开上海，是否确实购买其燃气已无法核实，不应作为定案金额；原判适用法律错误；其具有坦白和自首情节，应当减轻处罚，可以适用缓刑。 辩护人的辩护意见与高宝林的意见相同。 上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为，原判认定上诉人高宝林的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，被告人高宝林违反国家规定，未经许可非法经营液化石油气，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。 关于上诉人高宝林是否具有自首情节。经查，高宝林是在公安机关已经掌握其主要犯罪线索的前提下交出账本，对此不应当认定其具有自首情节。 关于高宝林的非法经营数额。非法经营包括为实施该行为而进行的进货、存储、销售等一系列行为。故高宝林为销售而购买瓶装液化气，即使部分液化气尚未送达或者尚未付款，仍应计入高宝林非法经营的数额当中。高宝林非法经营的数额有司法鉴定意见书为证，原审本着有利于被告人的原则，认定高宝林非法经营的数额为人民币500,000元并无不当。 关于适用法律问题。2002年国务院颁布实施的《危险化学品安全管理条例》第二十七条明确规定，国家对危险化学品经营销售实行许可制度，未经许可，任何单位和个人都不得经营销售危险化学品。辩护人关于高宝林非法经营的数额应从2011年3月1日《城市燃气管理条例》实施后开始计算的辩护意见不予采纳。 原判鉴于上诉人高宝林所具有的坦白及认罪态度的量刑情节，已对其依法量刑。高宝林及其辩护人的相关辩解及辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定上诉人高宝林犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈 捷 代理审判员 钱丽娜 代理审判员 林丽丽 二○一四年二月十八日 书 记 员 马扬宁 |
