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（2013）徐刑初字第989号 公诉机关上海市徐汇区人民检察院。 被告人曾某，男，19xx年x月x日出生于湖北省x县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省x县x镇x道x号，住湖北省蕲春县x镇xx楼。2013年7月12日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。 辩护人xx，上海xx律师事务所律师，系上海市徐汇区法律援助中心指派。 被告人甘某，男，19xx年x月x日出生于江西省x市，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省x市x区x镇x村x，住江西省x市x区x。2013年7月10日因本案被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。 辩护人xxx，上海市xx律师事务所律师。 辩护人xxx，上海市xx律师事务所律师。 上海市徐汇区人民检察院以沪徐检刑诉（2013）940号起诉书指控被告人曾某、甘某犯非法经营罪，于2013年11月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派代理检察员xx出庭支持公诉，被告人曾某及其辩护人xx、被告人甘某及其辩护人xxx到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市徐汇区人民检察院指控： 《xx》是由xxxxxx科技有限公司开发，经国家有关部门同意出版，由上海xxxx咨询有限公司（住所：本市徐汇区x路x号x室，简称xx公司）运营的一款网络游戏。 2012年10月起，被告人曾某、甘某结伙通过互联网，非法向玩家提供针对《xx》游戏的外挂软件《xxxxx》的下载链接，而后通过淘宝网店出售运行上述外挂软件所必需的验证码，以此谋取非法经济利益，事后再按照约定比例分成。其中，曾某主要负责制作与维护上述外挂软件，开发有关介绍外挂软件并提供下载链接的网页，甘某主要负责维护上述网页及通过其开设的淘宝网店出售外挂软件。至案发，二人结伙销售上述外挂软件的金额至少达人民币16万余元。经司法鉴定，上述外挂软件实现了《xx》游戏本身不具有的自动操作功能，对《xx》游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。 2013年7月10日，公安人员至被告人甘某位于江西省x市的住处将其抓获；同月12日，至被告人曾某位于湖北省x县的住处将其抓获，并从二人处查扣电脑、银行卡等作案工具。二人到案后，均如实交代了上述事实。 案发后，被告人曾某的家属代其向xx公司赔偿相关经济损失。 公诉机关认为，被告人曾某、甘某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其共同犯罪的刑事责任。被告人曾某、甘某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议对其判处二年以下有期徒刑并处罚金的刑事处罚。提请依法审判。 被告人曾某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人提出辩护意见，曾某系初犯，到案后认罪悔罪，且在家属的帮助下积极退赃并取得xx公司的谅解，建议法庭对其宣告缓刑。 被告人甘某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人提出辩护意见，甘某系初犯，到案后认罪悔罪，且在家属的帮助下积极退赃，居住社区愿意对其帮教，建议法庭对其宣告缓刑。 经本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致，另查明，在本案审理过程中，被告人甘某在其家属的帮助下，自愿向xx公司退赔人民币x元。 上述事实，被告人曾某、甘某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证,本院予以确认的下列证据证明：扣押清单、赃证物品照片、企业法人营业执照、网络文化经营许可证、文化部出具的《国产网络游戏备案通知书》、新闻出版总署出具的《关于同意出版运营国产网络游戏〈xx〉的函》、游戏联合运营协议、授权书、有关涉案淘宝网店及支付宝账户转账记录等的网页截屏、银行账户交易明细、受案登记表、情况说明、抓获经过、案发经过、xx公司出具的谅解书、代管款收据，证人xxx、xx、xxx的证言，司法鉴定意见书，搜查笔录及包含支付宝交易记录的电子文档。 本院认为，被告人曾某、甘某违反国家规定，结伙通过互联网出版发行非法出版物，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币16万余元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。被告人曾某、甘某到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于被告人曾某、甘某均系初犯，且到案后在家属的帮助下向xx公司退赔部分经济损失，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，本院予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第一款第一项之规定，判决如下： 一、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。） 二、被告人甘某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。） 三、被告人的违法所得应予追缴；犯罪工具予以没收。 曾某、甘某：回到社区后，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 代理审判员 戚 俊 二〇一三年十一月十八日 书 记 员 杨晓晨 |
