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浙江省温州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2013）浙温刑终字第1111号 原公诉机关浙江省文成县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某。因涉嫌犯受贿罪于2012年7月18日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人盛某某。 浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人李某犯受贿罪一案，于二○一二年十一月十九日作出（2012）温文刑初字第169号刑事判决，以受贿罪判处被告人李某有期徒刑五年，并处没收财产人民币40000元；被告人李某违法所得人民币80000元予以没收，上缴国库。判决后，原审被告人李某不服，提出上诉，称其收受的8万元回扣款中有约4万元系用于集体旅游、发放员工福利、支付零星项目等因公开支，不属于刑法第385条第二款中规定的“归个人所有”，应从受贿金额中予以扣除，请求二审查明事实并予改判。温州市中级人民法院于二○一三年三月二十八日作出（2013）浙温刑终字第5号刑事裁定，认为原判事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。文成县人民法院经重新审理，仍作出相同判决。判决后，原审被告人李某再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，上诉人李某、辩护人盛某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2007年下半年至2010年上半年间，被告人李某受温州市气象局委派，在温州华乙防雷工程有限公司担任经理期间，利用其负责经营和管理温州华乙防雷工程有限公司的职务便利，在温州华乙防雷工程有限公司的经济往来中，违反国家规定，先后五次在自己所住的鹿城区月湖小区附近收取上海易雷斯电气科技有限公司销售经理郑乙（另案处理）送给的回扣款合计8万元。 2012年7月18日，被告人李某被文成县人民检察院依法传唤，到案后如实供述了自己的罪行。2012年9月21日至29日，李某家属向文成县人民检察院代为退出赃款8万元。 原审法院以受贿罪判处被告人李某有期徒刑五年，并处没收财产人民币4万元；被告人李某违法所得人民币8万元，予以没收，上缴国库。 原审被告人李某上诉称：首先，一审判决混淆了刑法第385条第1款和第2款的法律适用逻辑，未能正确区分回扣与贿赂款物的不同性质，将“归个人所有”这一必要犯罪构成要件虚置；其次，一审法院未能正确对待上诉人将相关款项用于公务支出的事实，错误地认定回扣款自收取时即成立受贿行为。请求二审查明事实并予改判。其辩护人的辩护意见同上，不再赘述。 温州市人民检察院出庭意见认为：上诉人李某身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣款共计8万元，归个人所有且为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；其在收取8万元后的具体用途是犯罪既遂后的赃款处分行为，不影响受贿数额的认定。故原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议二审予以维持。 经审理查明： 2007年下半年至2010年上半年间，被告人李某受温州市气象局委派，在气象局下属由国家出资成立的温州华乙防雷工程有限公司（下称华乙公司）担任经理兼法定代表人。期间，其利用负责经营管理华乙公司的职务便利，在购买上海易某某电气科技有限公司（下称易某某公司）防雷产品的业务往来中，违反国家规定，先后五次在其居所地温州市鹿城区月湖小区附近收取易雷斯公司销售经理郑乙（另案处理）送给的回扣款合计人民币8万元。2007年，李某将部分回扣款以华乙公司名义，送给同属温州市气象局但负责防雷工程审核验收的温州市防雷中心工作人员旅游经费3000元及“慰问金”9000元；2008年至2010年间，李某将部分回扣款用于某某华乙公司业务骨干的奖金，合计支付应某、胡某共31000元。 2012年7月18日，被告人李某被文成县人民检察院依法传唤，到案后如实供述了自己的罪行。2012年9月21日至29日，李某家属向文成县人民检察院代为退出赃款8万元。 认定上述事实的证据有： 1、被告人李某在诉讼各阶段的供述，承认在担任国有公司经理期间收取供应商8万元回扣款的事实，但辩称其中有4万余元用于单位各种开支； 2、证人郑乙的证言，证实因华乙公司向易某某公司采购防雷产品而送给李某回扣款合计8万元； 3、证人张乙、应某、胡某的证言，证实李某为防雷中心员工旅游和奖金支付1.2万元，及在三年时间里陆续支付应某、胡某奖金合计3到4万元； 4、华乙公司记账凭证、凭证、进账单、发票、电汇凭证、易某某公司购销合同，郑乙电脑上记载的表格，证实华乙限公司与易某某公司之间采购防雷产品的经济往来，以及郑乙给付回扣款的计算方式和时间； 5、温州华乙防雷工程有限公司章程、基本情况及变更登记情况、营业执照，温州市华乙广告有限公司章程，温州市天吉气象信息有限公司章程，温州市华乙气象信息有限公司章程，温州市气象局工会出具的记账凭证、收款收据，浙江省气象局浙气发［2006］96号、浙气发［2006］129号、浙气发［2011］85号、浙气发［2011］38号、浙气发［2011］128号、浙气发［2012］59号文件，证人周某某、黄某某、何某某的证言，综合证明华乙公司的国有性质及财务制度。 6、被告人李某的基本情况说明、毕某某统一分配工作报到证，大、中专毕某某定级（转正）审批表，事业单位工作人员工资制度改革审批表，调整国家机关、事业单位工作人员职务津贴审批表，温州市气象局关于李某同志任职的通知文件，证实被告人李某系温州市气象局事业单位职工，后委派至华乙公司担任公司经理职位，系法人代表。 7、温州市气象局财务核算中心证明、温州华乙防雷工程有限公司历年职工年终奖金统计表，被告人李某2007-2010年度年终奖金发放证明，文成县纪委纪检监察二室、文成县人民检察院反贪污贿赂局出具的关于李某传唤到案情况的说明，浙江省政府非税收入汇总缴款书、证人及被告某某证明等在卷佐证。 综合原审判决定认定理由、检察机关意见和上诉人李某及其辩护人所提上诉和辩护意见，本案诉争焦点在于李某收受回扣款8万元后的处分行为是否应作为影响定罪量刑的事实予以考量，本院评判如下： 第一，刑法第385条第二款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费，归个人所有的，以受贿论处。相比较该条第一款对于一般受贿罪的规定，本款增加了“归个人所有”的要件，这是由于回扣、手续费是经济活动中的一种交易手段，经营者销售或者购买商品可以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，接受折扣、佣金的经营者必须如实入账，只有暗中收取且归个人所有，才能以受贿论处。同时，刑法第387条第二款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。可见，账外收取（或隐秘性）是在经济领域收受回扣构成个人受贿或单位受贿的两种情形均具备的特征，而一审以李某未将回扣款入账作为认定个人受贿的依据，逻辑上不能成立。 本案中，华乙公司系国家出资成立的有限责任公司，相对固定的成员仅六名，其中李某是法人代表兼经理，应某、胡某是业务员，其余为辅助人员，不存在集体决策机制，在这种结构简单、个人负责的公司治理情况下，单位意志与个人意志高度混同，具有法人和自然人双重身份的法人代表个人作出的收受业务回扣行为究竟构成单位犯罪还是个人犯罪，只能根据资金实际用途来判断，如果以单位名义或者为单位利益支出，则可认为行为人在收取环节代表的是单位意志，属于单位受贿款的处分；反之则属于个人受贿。一审以李某擅自决定及未向其他单位成员公开为由否定单位行为，以及在未区分法人代表双重身份的情况下，仅以郑乙行贿的对象是李某个人就排除华乙公司作为单位犯罪主体的可能，理由不足；且在尚未厘清单位受贿抑或个人受贿之时，便认定李某收取回扣构成个人受贿既遂，及赃款处分不影响定性，失之偏颇。 第二，关于回扣款支出事实的认定问题。通观李某在卷全部供述笔录，其在侦查阶段未提及将回扣款用于某某员工资金一事；在原一审时称2008、2009年度以年终奖形式发给应某8000至9000元，发给胡某7000至8000元；在原二审时称自2008年至2010年给应某三年各5000、4000、2000元，给胡某三年各4000、4000、2000元；在重审时称2008年春节前，给应某5000元、胡某4000元，当年上半年成本核算后给应某和胡某共计10000元奖金中的4000元系从回扣款中支出，2009年春节前给应某和胡某各4000元，当年上半年成本核算后给应某和胡某各3000元，2010年春节前后给应某和胡某各2000元。应某、胡某于重审时均出庭作证，其中胡某表示奖金发放了四、五次，具体数字记不清，总共大概1.5万以上到2万左右，而应某也证实李某所发放的奖金总数推算为1.5万到2万之间，其中有一次是年中发了3000元。二人虽就奖金具体数额表述不一，但至少可以证实李某确实向二人发放过总额不超过4万元的奖金，而李某最后一次供述的奖金总额为3.7万，其中3.1万系从回扣款中支出，该数字与证人所称并不存在重大矛盾，故对于该次供述应予采信。一审仅以被告人供述及证人证言就奖金发放的次数、金额说法不一为由，即否认该事实存在，忽视了言辞证据受制于记忆因素而存在不稳定的特征，缺乏对证据进行综合分析判断，导致认定事实不当。 关于为防雷中心支付旅游费用3000元及向防雷中心工作人员发放奖金9000元的事实，李某在归案后均有稳定供述，且得到张乙证言的印证，对该节事实应予认定。但李某所称另有给张乙作为年终奖励5000元、零星项目的开支5000元及送给中原造价公司丁某某2000元，因缺少其他证据，不予采信。 关于上述4.3万元支出是否源自被告人所收回扣款这一点，涉及证明责任分配问题，被告人无需自证无罪，但应针对指控内容提出合理辩解。李某辩称部分回扣款并未归个人所有，且指明去向已经查证属实，已达到合理辩解标准，即使无法证明钱从回扣款还是其他款中支取，也至少对指控其将回扣款归个人所有的内容产生了合理怀疑，对此，检察机关应予排除，否则应依照疑点利益归被告的原则，作有利于被告人的认定。 第三，员工应某、胡某服务于华乙公司而非李某个人，为调动二人工作积极性而向某某放奖金的行为理当视作为单位利益实施，属于单位行为；而李某向防雷中心所支付的旅游费用及“奖金”，本质上虽属于行贿性质，但同样仍需判断行为主体为单位或个人。对照最高人民法院《关于审查单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”的规定，李某的供述和张乙的证言均证实该1.2万元是以华乙公司的名义支付；而防雷中心的工程验收职能与华乙公司的业务开展存在密切关联，李某向防雷中心行贿以得到更多支持，虽能最终根据业务提成等奖励制度而受益，但首先受益者是华乙公司这一点无可争议，故据此可认定该部分亦属单位行为。因此，上述共计4.3万元的支出系李某代表华乙公司实施，并非归其个人所有后的处分行为，应当从受贿数额中予以扣除。原判认定事实不当，导致适用法律错误，应予纠正。 综上，本院认为，上诉人李某身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定收受回扣，归个人所有计3.7万元人民币，其行为已构成受贿罪。鉴于李某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且案发后家属能代为退出全部赃款，可予以从轻处罚。根据被告人的认罪态度，退赃情况，及其行为系发生于经济领域的商业受贿，与普通受贿权钱交易的恶劣程度相比，情节要轻，可以对李某适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省文成县人民法院（2013）温文刑重字第1号刑事判决； 二、上诉人李某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 三、上诉人李某违法所得人民币37000元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 朱若荪 审判员丁竞舟 审判员袁骁乐 二〇一三年十一月七日 本件与原本核对无异 书记员 赵 东 清 |
