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（2013）杨刑初字第208号 公诉机关上海市杨浦区人民检察院。 被告人赵某，因涉嫌犯非法经营罪于2012年12月26日被拘传，次日被刑事拘留，2013年1月28日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。 辩护人李某，上海市上正律师事务所律师。 被告人罗某，因涉嫌犯非法经营罪于2012年12月31日被取保候审，2013年2月22日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。 指定辩护人陈某，上海利好律师事务所律师。 上海市杨浦区人民检察院以沪杨检刑诉〔2013〕181号起诉书指控被告人赵某犯非法经营罪，于2013年4月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员何某出庭支持公诉，被告人赵某、罗某，辩护人李某、陈某到庭参加诉讼。其间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。 上海市杨浦区人民检察院指控，2012年5月至同年12月，被告人赵某在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖许可证的情况下，从他人处购进多种品牌卷烟在其住处本市杨浦区凤城三村6号105室对外销售。被告人罗某在明知被告人赵某系非法经营卷烟的情况下仍为其在本市杨浦区黄兴路1057号107室天井内提供仓储间用于存放待销卷烟。 2012年12月26日，上海市公安局杨浦分局民警在被告人赵某的住处本市杨浦区凤城三村6号105室查获多种品牌的待销售卷烟，估算价值为人民币（下同）10.6万余元，其中假冒注册商标且伪劣卷烟价值3.4万余元；同日，民警另在被告人罗某租借给被告人赵某的本市杨浦区黄兴路1057号107室天井仓储间内查获多种品牌的待销售卷烟，估算价值为20万余元，其中，假冒注册商标且伪劣卷烟价值9.6万余元。 2012年12月26日，民警在被告人赵某的住处将其抓获归案。同年12月31日，被告人罗某主动向杨浦公安分局长白新村派出所投案自首。 该院确认被告人赵某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节特别严重；被告人罗某明知被告人赵某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，仍为其提供仓储便利条件，情节严重，二名被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人赵某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人罗某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人罗某系自首，依法可以从轻处罚。被告人赵某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑数罪并罚，提请对二名被告人予以惩处。 被告人赵某对起诉书指控其在凤城三村6号105室非法经营烟草及在该处查获多种品牌烟草的事实无异议，但辩称在黄兴路1057号107室天井搭建的临房内查获的烟草非其所有。其辩护人对起诉书指控的罪名无异议，认为指控在黄兴路1057号107室天井搭建的临房内查获的烟草为赵所有的证据不足；本案二名被告人非共同犯罪，被告人赵某到案后如实供述自己罪行，请求对赵从轻处罚。 被告人罗某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名亦无异议，认为被告人罗某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且系自首，请求对罗从轻处罚。 经审理查明，2012年5月起，被告人赵某在缓刑考验期限内，未经烟草专卖行政主管部门许可取得烟草专卖许可证，在其住处本市杨浦区凤城三村6号105室销售多种品牌烟草。同年8月，被告人赵某将凤城三村17号106室委托被告人罗某装修。9月许，被告人罗某明知被告人赵某非法经营烟草，在自己的住处本市杨浦区黄兴路1057号107室天井内搭建临房供赵某储存烟草。 同年12月26日19时许，上海市公安局杨浦分局民警接报会同上海市烟草专卖局杨浦分局稽查支队工作人员至被告人赵某住处杨浦区凤城三村6号105室将赵抓获，当场查获中华、红双喜、三五等多种品牌卷烟、雪茄烟计757.15条及赵随身携带的钥匙1串，后民警用其中1把钥匙打开黄兴路1057号107室天井内的临房，查获中华、红双喜、七星等多种品牌卷烟、雪茄烟计1,302.6条。 经鉴定和估价，在凤城三村6号105室查获真品卷烟604.9条，价值71,391.92元；假冒注册商标且伪劣卷烟150.4条，价值34,550.51元；雪茄烟1.85条，价值229.64元，合计价值106,172.07元。在黄兴路1057号107室天井临房内查获真品卷烟908条，价值103,309.54元；假冒注册商标且伪劣卷烟392.6条，价值96,868.55元；雪茄烟2条，价值248.26元，合计价值200,426.35元。上述两处查获的烟草共计价值306,598.42元。 同年12月31日，被告人罗某至上海市公安局杨浦分局长白新村派出所投案，对上述犯罪事实予以供认。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、上海市烟草专卖局杨浦分局出具的“情况说明”证实，经上海市烟草专卖信息系统查询，未查见被告人赵某持有烟草专卖零售许可证。 2、上海市公安局杨浦分局制作的《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》、上海市烟草专卖局杨浦分局稽查支队出具的《查获烟草物品清单》证实，2012年12月26日，民警会同上海市烟草专卖局杨浦分局稽查支队工作人员在杨浦区凤城三村6号105室查获中华、红双喜、三五等多种品牌卷烟、雪茄烟757.15条;在杨浦区黄兴路1057号107室天井搭建的临房内查获中华、红双喜、七星等多种品牌卷烟、雪茄烟1,302.6条;在被告人赵某处查获钥匙1串。经被告人赵某、罗某确认的查获地点以及经被告人赵某确认的查获烟草、钥匙的照片予以印证。 3、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》2份及上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》2份证实，在杨浦区凤城三村6号105室查获真品卷烟604.9条，价值71,391.92元；假冒注册商标且伪劣卷烟150.4条，价值34,550.51元；雪茄烟1.85条，价值229.64元。在杨浦区黄兴路1057号107室天井搭建的临房内查获真品卷烟908条，价值103,309.54元；假冒注册商标且伪劣卷烟392.6条，价值96,868.55元；雪茄烟2条，价值248.26元。 4、证人钟某的证言证实，其居住在杨浦区凤城三村6号406室，赵某在其楼下经营杂货店无证销售香烟，罗某在黄兴路1057号107室经营棋牌室，不供应香烟。钟去棋牌室打麻将时经常看到赵某到棋牌室天井内搭建的临房搬进搬出香烟，每次赵某都是自己拿钥匙开门等事实。 5、证人顾某的证言证实，其在杨浦区黄兴路1057号108室经营商店，罗某在隔壁黄兴路1057号107室经营棋牌室，赵某在凤城三村6号105室经营杂货店无证销售香烟。顾经常看到送香烟的车停在黄兴路上，每次都是赵某来收货并将香烟搬到罗某在棋牌室天井搭出的临房内，赵某有该房间的钥匙，每次都是自己开门、锁门。罗某经营的棋牌室不出售香烟，黄兴路1057号和凤城三村名称不同但在一个小区等事实。 6、证人唐某的证言证实，其是凤城三村小区居民，曾到凤城三村6号105室杂货店购买过香烟，平日到黄兴路1057号107室棋牌室边上的车棚停放电瓶车时，曾看见杂货店老板娘到车棚旁上锁的房间拿香烟等事实。唐某的辨认笔录证实其辨认出在凤城三村6号105室杂货店出售香烟的人即被告人赵某。 7、证人廖某的证言证实，其于2012年11月底至杨浦区凤城三村6号105室杂货店购买上海、利群等香烟用于出售。12月26日，其至该店准备将利群牌香烟退还给杂货店老板娘时遇民警搜查等事实。廖某的辨认笔录证实其辨认出在凤城三村6号杂货店向其出售香烟的人即被告人赵某。 8、证人李某、罗某的证言证实，凤城三村6号105室杂货店老板娘委托罗某装修凤城三村17号106室，但要把香烟放在罗处，罗为赚装修费即在住处黄兴路1057号107室天井内临时搭建一个房间并装上门锁让杂货店老板娘存放香烟，二人经常看到杂货店老板娘用钥匙开房拿香烟等事实。李某、罗某的辨认笔录证实将香烟存放在天井临房的杂货店老板娘即被告人赵某。 9、证人高某的证言证实，被告人罗某居住在黄兴路1057号107室，该处房屋前后打通，朝南方向用木头门板搭建一个违章建筑。罗的生活来源主要依靠家庭棋牌室，平时也做装潢生意等事实。 10、上海市公安局杨浦分局长白新村派出所出具的“工作情况”证实，2012年12月26日19时许，民警接报会同上海市烟草专卖局杨浦分局稽查支队工作人员至杨浦区凤城三村6号105室抓获被告人赵某，当场查获中华、红双喜、三五等多种品牌烟草750余条。民警经侦查发现，被告人赵某曾从被告人罗某的住处杨浦区黄兴路1057号107室后门搭建的临房内拿取大量香烟，后民警持赵某的钥匙将该房门锁打开，当场查获多种品牌烟草1,300余条。2012年12月31日，被告人罗某至上海市公安局杨浦分局长白新村派出所自首。 11、被告人赵某的供述及辩解，2012年5月许，其在无烟草专卖许可证的情况下，在住处杨浦区凤城三村6号105室经营杂货店销售香烟。其销售的香烟多数在闸北区大统路以低价购进，其中假烟较多，有时也会有人开车来送香烟。同年12月26日，民警在其住处查获的大量香烟均系其购进待售，其携带的1串钥匙亦被查获。对于其中1把钥匙可打开黄兴路1057号105室天井内临房，赵辩解称是因为其之前委托罗某装修凤城三村17号106室，罗将106室房门拆下装在黄兴路1057号天井临房上，门锁没有更换，民警在该处查获的烟草非其所有，被告人赵某同时证实罗某经常从赵处购买香烟。 12、被告人罗某的供述，2012年8月底，凤城三村6号105室杂货店老板娘让罗装修杨浦区凤城三村17号106室，但要罗提供地方给赵存放香烟。罗为赚装修费即在住处黄兴路1057号107室天井内临时搭建一个房间并装上门锁将钥匙交给赵某，之后赵就将香烟储存在该房内。此外，罗称其经常到杂货店老板娘处购买香烟。被告人罗某的辨认笔录证实其辨认出被告人赵某即是将香烟存放在棋牌室内的杂货店老板娘。 上述证据均经庭审质证属实，足以认定。 2010年9月6日，被告人赵某因非法经营烟草被抓获，当日被刑事拘留，同年9月26日被取保候审，2011年4月15日以非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币一万元，罚金已全部缴纳。 本院认为，被告人赵某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人罗某明知被告人赵某非法经营烟草专卖品，而为赵提供仓储便利条件，情节严重，二名被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人赵某、罗某依法应予惩处。 被告人赵某因委托被告人罗某装修凤城三村17号106室，而将部分烟草储存于罗在黄兴路1057号107室天井内搭建的临房的事实，经由民警根据侦查，持被告人赵某的钥匙打开临房查获烟草，又先后从各名证人、被告人罗某处取证，进而判定临房内的烟草系被告人赵某所有，故本案案发正常，且证据间均能相互印证，应予认定。被告人赵某的辩解及其辩护人的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。 被告人赵某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人罗某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人罗某自首并自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人赵某、罗某的犯罪事实、情节、烟草已被追缴等具体情况均在量刑中综合考虑。被告人赵某于2011年4月15日因非法经营烟草被以非法经营罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币一万元，时隔一年，在缓刑考验期限内又犯同种新罪，依法应当撤销缓刑，两罪并罚。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项及第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币三万元；撤销上海市浦东新区人民法院（2011）浦刑初字第114号刑事判决第二项中判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币一万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑八年，罚金人民币四万元（含已缴纳的人民币一万元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月26日起，扣除先行羁押的21日，至2020年12月4日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。） 二、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月22日起至2014年8月21日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。） 三、扣押在案的烟草制品予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 孙 颖 代理审判员 周广明 人民陪审员 刘 锦 二〇一三年七月二十四日 书 记 员 黄汉章 |
