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浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2013）浙丽刑再字第1号 原公诉机关庆元县人民检察院。 申诉人（原审被告人）胡甲。 委托代理人朱甲。 原审被告人胡乙。 庆元县人民检察院指控原审被告人胡甲、胡乙犯非法经营罪一案，庆元县人民法院于2012年10月11日作出（2012）丽庆刑初字第80号刑事判决，庆元县人民检察院不服，提出抗诉。本院于2012年11月21日作出（2012）浙丽刑终字第173号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，被告人胡甲不服，向本院申诉。本院于2013年6月24日作出（2013）浙丽刑申字第4号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年8月1日上午公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员丁某、助理检察员高某某出庭履行职务。原审被告人胡甲及其辩护人朱甲等到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审认定：被告人胡甲、胡乙系同胞兄弟。在经营庆元县天天保健品经营部期间，明知经营部未取得药品经营许可证的情况下，擅自从事药品经营，被告人胡甲负责联系药品的进货和销售，被告人胡乙根据被告人胡甲的旨意负责提货、送货、推销等事项。 2010年初至2011年底，被告人胡甲、胡乙从龙泉市殷某某、苍南县黄甲（该二人另案处理）等人处购进“新光”黄芪生脉饮计23025盒，计人民币317745元；“九芝堂”驴胶补血颗粒计1697碗，计人民币76365元；吉林敖东延边药业股份有限公司生产的“安神补脑液”计5864盒，计人民币87960元；吉林敖东集团金某发药业股份有限公司生产的“脑心舒口服液”计300盒，计人民币1215元；“修正”益气养血口服液计34盒，计人民币336.60元；“皇城”脑心舒口服液计360盒，计人民币1422元；“美媛春”清热解毒口服液计245盒，计人民币1764元。以上药品购入金额共计人民币486807.60元。 截止案件查处时，被告人胡甲、胡乙实际已售出“新光”黄芪生脉饮计20925盒，计人民币290034.50元；“九芝堂”驴胶补血颗粒计1337碗，计人民币58886元；吉林敖东延边药业股份有限公司生产的“安神补脑液”计1366盒，计人民币21210.10元；上述药品销售金额共计人民币370130.60元。 2011年11月17日，庆元县公安局从庆元县天天保健品经营部仓库扣押“新光”黄芪生脉饮计2100盒；“九芝堂”驴胶补血颗粒计360碗；吉林敖东延边药业股份有限公司生产的“安神补脑液”计4498盒；吉林敖东集团金某发药业股份有限公司生产的“脑心舒口服液”计300盒；“皇城”脑心舒口服液计360盒；“修正”益气养血口服液计34盒；“美媛春”清热解毒口服液计245盒。上述扣押药品的价值计人民币117387.60元。 认定上述事实的证据有：扣押物品清单，个体工商户登记情况，丽水市食品药品监督管理局证明，庆元县天天保健品销货清单、销货凭证，庆元国大超市有限公司入库单，证人胡丙、吴乙、毛某某、郑某某、练某某、殷某某、黄甲、彭某、吴丙、林某某、黄乙、吴丁、叶甲、周某某、吴戊、张某某、吴己、朱乙、杨某某、吴庚、刘某某等人的证言，被告人胡甲、胡乙的供述及辩解，检验报告书，价格鉴定结论书，搜查笔录，现场照片等。另有户籍证明证实被告人胡甲、胡乙及相关证人的基本身份情况。 一审认为：被告人胡甲、胡乙违反《中华人民共和国药品管理法》的规定，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人胡甲在犯罪中起主要作用，是主犯；被告人胡乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。两被告人在庭审中能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人胡乙的犯罪情节和悔罪表现，符合宣告缓刑的条件，对其可适用缓刑。据此判决：一、被告人胡甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；二、被告人胡乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元；三、本案扣押的“新光”黄芪生脉饮计2100盒；“九芝堂”驴胶补血颗粒计360碗；吉林敖东延边药业股份有限公司生产的“安神补脑液”计4498盒；吉林敖东集团金某发药业股份有限公司生产的“脑心舒口服液”计300盒“皇城”脑心舒口服液计360盒；“修正”益气养血口服液计34盒；“美媛春”清热解毒口服液计245盒，由庆元县公安局予以没收；被告人的违法所得继续予以追缴，上缴国库。 一审判决后，庆元县人民检察院提起抗诉，认为原判认定被告人胡甲、胡乙非法经营药品属于“情节特别严重”没有法律依据，对被告人胡甲判处有期徒刑五年并处罚金人民币30000元过重，有悖现行法律规定。请依法改判。 丽水市人民检察院支持抗诉意见，认为原判认定被告人胡甲、胡乙非法经营药品属于“情节特别严重”适用法律错误，请依法改判。 二审期间，原审被告人胡甲提出本案不能认定属于“情节特别严重”，请求从轻处罚。 原审被告人胡乙请求从轻处罚。 二审经审理认定的事实和证据与原审一致。 二审认为：原审被告人胡甲、胡乙违反国家有关某某管理的规定，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，原审被告人胡甲起主要作用，是主犯；原审被告人胡乙起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据本案的犯罪事实认定两原审被告人非法经营行为属于“情节特别严重”并无不当，抗诉机关就此提出的抗诉理由不足，不予支持。原判综合本案事实及两原审被告人在共同犯罪中的作用、当庭自愿认罪等情节主刑量刑适当，附加刑罚金量刑不符合法律规定，应予纠正，抗诉机关提出原判对附加刑罚金量刑不当的抗诉理由成立，予以支持。为此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国刑法》的相关法条规定，判决：一、维持庆元县人民法院（2012）××刑初字第××号刑事判决第一、二项对被告人胡甲、胡乙的定罪部分及第三项对扣押的物品予以没收、违法所得继续予以追缴；二、撤销庆元县人民法院（2012）××刑初字第××号刑事判决第一、二项对被告人胡甲、胡乙的量刑部分；三、被告人胡甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3500元；四、被告人胡乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2500元。上述款项限判决生效后十日内缴纳。 申诉人胡甲申诉及辩护人辩称，一、二审法院以申诉人胡甲犯非法经营罪，情节特别严重为由，判处申诉人五年有期徒刑，量刑过重，适用法律错误。其经营数额还是销售数额、实际获利数额，均未达到浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中关于非法经营罪“情节特别严重”的标准。申诉人所经营的药品都是保健类药品，没有给社会公众带来危害性和造成危害后果。综上，请求撤销丽水市中级人民法院（2012）××刑终字第××号刑事判决的第三项中对申诉人主刑量刑部分，依法予以改判。 丽水市人民检察院出庭意见，认为原审被告人胡甲、胡乙非法经营药品的行为不属于“情节特别严重”，请依法改判。 经再审查明的事实和证据与一、二审认定的事实和证据一致，且申诉人对一、二审认定的事实和证据亦均无异议。 本院再审认为，原审被告人胡甲、胡乙违反国家有关某某管理的规定，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，胡甲起主要作用，是主犯；原审被告人胡乙起次要作用，是从犯。经再审，本院根据本案被告人犯罪的事实、情节及危害程度等情形，本院认为，被告人的犯罪行为在本案中不宜认定为“情节特别严重”，一、二审法院认定其行为“情节特别严重”有误，鉴于一、二审认定本案犯罪情节有误导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持本院（2012）浙丽刑终字第173号刑事判决的第一、二、四项； 二、撤销本院（2012）浙丽刑终字第173号刑事判决的第三项，即被告人胡甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3500元； 三、被告人胡甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3500元。 本判决为终审判决。 审 判 长 项伟杰 审 判 员 余建兴 审 判 员 范云飞 二〇一三年八月一日 代书记员 叶东望 |
