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（2013）杭铁刑初字第28号 公诉机关杭州铁路运输检察院。 被告人周某，男，1962年9月11日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，原系上海铁路局杭州机务段运用科副科长。 辩护人陈东科，浙江永鼎律师事务所律师。 被告人申屠某某，男，1967年7月25日出生于浙江省桐庐县，汉族，本科文化，原系上海铁路局杭州机务段副段长（副处级）。 辩护人胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。 被告人周某、申屠某某因涉嫌贪污罪，于2012年10月9日被公安机关刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现均羁押于杭州铁路公安处看守所。 杭州铁路运输检察院以杭铁检刑诉[2013]28号起诉书指控被告人周某、申屠某某涉嫌贪污罪和国有企业人员滥用职权罪，于2013年6月27日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州铁路运输检察院指派检察员尹海飞、代理检察员张志文出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人陈东科、申屠某某及其辩护人胡卫平到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州铁路运输检察院指控，2010年5月至2012年5月间，被告人周某在担任上海铁路局杭州机务段（以下简称机务段）运用科副科长期间，单独或伙同时任机务段副段长的被告人申屠某某（分管运用科）或段长助理兼运用科科长王某某（另行处理），利用三人负责管理机车出租的职务便利，在向机车租用单位核收机车租金过程中，滥用职权，故意向本单位财务少报租用天数，然后以明显低于合同规定的价格，直接从租用单位收取现金共计人民币638 000元，致使本单位少收机车租金，其中被告人周某单独或参与滥用职权，造成国家直接经济损失达人民币661 992元，被告人申屠某某参与滥用职权，造成国家直接经济损失达人民币336 854元。另外，被告人周某、申屠某某经商量，将上述收取的638 000元现金中的180 000元由二人平分并占为己有。被告人周某还单独将其中的132 000元占为己有。对上述指控，该院提供了以下证据予以证明：1、常住人口详细信息、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、干部任免审批表、干部履历表、干部任免通知、提级通知、副段长工作标准、副科长管理职责、铁运（2008）87号文、上铁货函（2008）986号文、上铁货函（2012）362号文、机务段出具的关于机车出租价格确定的情况说明、机车租用合同、机车出租明细表及运用科机车租用登记簿、相关租用单位提供的机车租用统计表、施工日志、银行转账凭证、发票、收款收据、现金付款凭证及集体议事记录、被告人周某和申屠某某的工作笔记、被告人周某上交给机务段纪委的经其重新制作的小金库账册、被告人申屠某某焚烧小金库原始账的手机照片、本院反贪污贿赂局制作的案发经过等书证；2、证人王某某、颜某、郭某某、芮某某、刘某某、黄某、张某一、张某二、吴某某、张某三、金某某、陈某、朱某某、贾某某、孔某某、姜某某、岳某某等人的证言；3、被告人申屠某某的供述及被告人周某的部分供述。据此，该院认为被告人周某、申屠某某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务便利，共同侵吞公款人民币180 000元，被告人周某又单独侵吞公款人民币132 000元，二人的行为均已构成贪污罪；被告人周某单独或伙同被告人申屠某某等人滥用职权，致使本单位少收机车租金，其中被告人周某单独或参与滥用职权，造成国家直接经济损失达人民币661 992元，被告人申屠某某参与滥用职权，造成国家直接经济损失达人民币336 854元，二人的行为均已构成国有企业人员滥用职权罪；本案依法应当以贪污罪和国有企业人员滥用职权罪对被告人周某、申屠某某实行两罪并罚。同时，该院认为被告人周某、申屠某某在纪委找其谈话时，主动交代了本案滥用职权的基本犯罪事实，是自首；被告人申屠某某在被传唤后，主动交代了侦查机关尚未掌握的本案共同贪污的犯罪事实，也是自首，对两被告人的自首情节依法均可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法审判。 被告人周某及其辩护人认为，周某的行为其实是杭州机务段私设小金库的行为，应当给予相关人员党纪政纪处分。周某主观上没有非法占有国有企业财产的故意，客观上也没有实施侵吞公共财产的行为，指控其贪污罪不成立。公诉机关指控周某的滥用职权行为其实是单位的正常经营行为，机务段领导尤其是副段长申屠某某和运用科长王某某均知晓建立小金库的事实，而且机务段并未出现破产倒闭或者严重亏损的情况，最终的损失结果也没有产生，因此，不能认定其行为构成国有企业人员滥用职权罪。周某本人再三说明虽然小金库的钱和帐都是自己一人在管理，但自己收到钱后都是按领导意思做帐，钱也是分开放在家里保管的，并没有贪污的故意，另外，其认为公诉机关有几笔指控的天数或其收取现金的数额也不准确。 申屠某某及其辩护人认为，公诉机关以申屠某某伙同周某涉嫌共同贪污中铁二十四局、中铁四局机车租金18 000元归个人定贪污罪无异议，对于其涉嫌伙同周某滥用职权造成中铁二十四局、中铁四局机车部分租金未收回的犯罪事实构成国有企业人员滥用职权罪的指控，认为该罪属于牵连犯，应当被贪污罪吸收。申屠某某在整个犯罪过程中其行为只是附和、盲从协助性质，起了次要或辅助作用，系从犯，且其有自首情节，在对其量刑时应当综合考虑其归案后认罪态度好，贪污的钱财已全部退出，平时工作表现较好等酌定从轻情节及两个法定从轻减轻情节，依法给予其减轻处罚。 经审理查明，2010年5月至2012年5月间，被告人周某在担任上海铁路局杭州机务段运用科副科长期间，单独或伙同时任机务段副段长的被告人申屠某某或段长助理兼运用科科长王某某（另行处理），利用三人负责管理机车出租的职务便利，在向机车租用单位核收机车租金过程中，故意向本单位财务少报租用天数，然后以明显低于合同规定的价格，直接从租用单位收取现金共计人民币638 000元，致使本单位少收机车租金，其中被告人周某单独或参与收取现金12次，使本单位少收机车租金达人民币661 992元，其中5次被告人申屠某某知情并认可，5次少收的机车租金数额为人民币336 854元。在这同时，被告人周某、申屠某某经商量，分3次将收取的638 000元现金中的180 000元二人平分，并非法占为己有，被告人周某还单独将其中的132 000元非法占为己有。其余的326 000元现金作为机务段运用科私设的小金库资金。具体分述如下： 1、2010年5月至2011年11月期间，中铁二十四局集团有限公司杭州铁路枢纽扩建工程II标项目经理部与机务段签订机车租用合同后，实际租用机车159天。合同规定租金每天为8 471元，费用在机车租用后按实际天数结算。被告人申屠某某、周某在租车单位要求少付租金的情况下，采取故意向本单位财务少报出租机车天数，然后按合同租金约一半左右的价格向租车单位收取现金，实际共计少报62天，先后于2010年7月、2010年下半年、2011年7月、2011年11月4次从该租车单位收取现金10 000元、80 000元、40 000元和120 000元，共计人民币250 000元，直接造成本单位少收机车租金共计人民币275 202元。被告人申屠某某、周某经商量，于2010年下半年和2011年11月，将上述收取的80 000元现金中的60 000元、120 000元现金中的80 000元由二人平分并占为己有，将剩余的共计110 000元现金放入机务段运用科私设的小金库内。 2、2010年11月至12月期间，中铁四局集团二公司杭州东站扩建工程项目经理部四分部与机务段签订机车租用合同后，实际租用机车22天，合同规定租金每天为8 471元。被告人申屠某某、周某在租车单位的要求下，故意向本单位财务少报出租机车天数12天，于2010年12月以合同租金约一半左右的价格，从该租车单位收取现金40 000元，直接造成本单位少收机车租金共计人民币61 652元。被告人申屠某某、周某经商量，将收取的上述40 000元现金由二人平分并占为己有。 3、2010年9月至12月期间，中铁二十四局集团有限公司杭甬铁路客运专线工程指挥部三分部与机务段签订机车租用合同后，实际租用机车49天，合同规定租金每天为8 471元。被告人周某、王某某在租车单位要求下，故意向本单位财务少报出租机车天数35天，然后以合同租金约一半左右的价格，分2次从该租车单位收取现金共计160 000元，放入机务段运用科私设的小金库内，直接造成本单位少收机车租金共计人民币136 485元。 4、2011年3月至12月期间，中铁三局集团线桥分公司杭甬铁路客运专线铺轨项目经理部与机务段签订租用机车合同后，实际租用机车53天，合同规定租金每天为8 471元。被告人周某、王某某在租车单位要求下，故意向本单位财务少报出租机车天数8天，然后以合同租金约一半左右的价格，从该租车单位收取现金36 000元，放入机务段运用科私设的小金库内，直接造成本单位少收机车租金共计人民币31 768元。 5、2011年6月至2012年4月期间，中铁二十四局集团有限公司杭甬运河穿萧甬铁路专项工程项目经理部与机务段签订机车租用合同后，实际租用机车97天，其中，2011年6月至11月租用95天，合同规定租金每天为8 471元，2012年4月租用2天,合同规定每天租金为10 951元。被告人周某在租车单位要求下，故意向本单位财务少报出租机车天数31天（2011年6月至11月少报30天，2012年4月少报1天），并以低价先后于2011年10月、11月、2012年1月私自从该租车单位收取现金60 000元、24 000元和48 000元，共计132 000元，直接造成本单位少收机车租金共计人民币133 081元。被告人周某将私自收取的上述132 000元现金，全部占为己有。 6、2012年4月至5月期间，中铁十七局集团有限公司宁波铁路枢纽工程项目经理部与机务段签订机车租用合同后，实际租用机车14天，合同规定每天租金为10 951元。被告人周某、王某某在租车单位要求下，故意向本单位财务少报出租机车天数4天，然后以每天5 000元的价格，从该租车单位收取现金20 000元，放入机务段运用科私设的小金库内，直接造成本单位少收机车租金共计人民币23 804元。 2012年8月27日、28日被告人周某、申屠某某分别在机务段纪委和上海铁路局纪委找二人谈话时，主动交代了因收取现金导致单位机车租金少收的基本事实，被告人周某单独贪污和二人共同贪污的赃款均已以小金库资金余额的名义由周某分两次上交到了机务段纪委。2012年10月9日被告人申屠某某在被检察院传唤后，主动交代了侦查机关尚未掌握的其伙同被告人周某共同贪污的犯罪事实。 对上述事实，有公诉机关提交，并经法庭当庭质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 1、常住人口详细信息、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、干部任免审批表、干部履历表、干部任免通知、提级通知、副段长工作标准、副科长管理职责等，证明涉案期间，被告人申屠某某任上海铁路局杭州机务段副段长并分管运用科，周某任上海铁路局杭州机务段运用科副科长，而相关的工作标准，证明被告人申屠某某、周某具有负责管理机车出租的职务便利，二人均属于在国有企业中从事公务的人员，符合贪污罪和国有企业人员滥用职权罪的主体要件。 2、铁运（2008）87号文、上铁货函（2008）986号文、上铁货函（2012）362号文、机务段出具的关于机车出租价格确定的情况说明等，证明上级单位明文规定每台机车每天的出租费为3 050元，另外，机车乘务员工资等费用由铁路局按本局实际在签订租用合同时按劳务费另行议定，机车燃油和电力根据实际耗用情况另行结算，并在合同中予以明确；机务段提供的情况说明，证明机车乘务员工资、机车燃油费等，由机务段运用科根据实际情况，参照路局相关文件进行测算，并经财务科认可后在机车租用合同中进行明确，价格确定后运用科不得随意更改，2012年4月前核定价格为5 421元/台日，2012年4月后核定的价格为7 901元/台日，也就是说被告人申屠某某、王某某作为管理机车出租的负责人，周某作为具体经办人，均无权增加或者减免机车出租租金，对外租车的合同定价2012年4月前统一为3 050元加上5 421元，为8 471/台日，此后为3 050元加上7 901元，为10 951/台日。 3、机务段与本案相关的六家工程单位签订的机车租用合同，相关租用单位的机车租用统计表、施工日志、劳务作业队人员清单、银行转账凭证、机车租用发票及收据联、现金付款凭证及集体议事记录、相关单位领导或经办人的证言等，机务段财务科的机车出租明细表、银行收款凭证、电子转账凭证、记账联等，运用科的机车租用登记簿、运转日志管理系统数据、周某案发后上交机务段纪委的机车租用情况统计表及重新制作的小金库帐册等，被告人周某和申屠某某的工作笔记，被告人申屠某某焚烧小金库原始账的手机照片，颜某、王某一的证言，王某某的证言及申屠某某的供述等证据材料，证明涉案六家工程单位租用机车的实际天数和该单位租金支出数额，相关单位领导或经办人的证言证实，经合同外口头协商，如果周某、申屠某某或王某某等人同意，机车租用单位可以不将部分租用天数列入双方财务统一结算范畴，并将收取租金必须通过银行转账支付方式的规定变通为降低部分租金价格，租车单位以现金方式进行支付的形式。租车单位原始统计的机车实际租用天数及该租车单位实际支出的现金数额，有相关的原始记录、经办人证言等证据印证，有其合理性和可靠性，从情理上分析他们记录的租车内容也不可能多于实际的租用天数和现金支出额，因此，应当认定其比一人单独经手收取现金，并在纪委谈话后才陆续交出小金库帐册等材料的周某所做的记录更具可信性，且周某辩解提出的收钱次数和数额及其所依据的小金库帐册，有的比租车单位记录的实际租用天数少15天，有的租车单位只有四万元现金支出，其小金库帐内却记录收取八万八千元，同样，有的租车单位分三次共支出现金十三万二千元，其小金库帐却记录两次共收取十四万八千元，这明显与情理不符，故周某庭审时的辩解难以令人信服。申屠某某也证实原来的小金库帐已由其烧掉，现存的帐册是周某根据他们事后商量，将原来占为已有的现金补进小金库资金账内再一并上交的原则，添加部分内容重新制作的。因此，可以确认在案的周某上交纪委的小金库账不是原始账册。颜伟、王建平的证言也证明，机务段的机车出租天数是周某在管，周某曾让他们在相关记录上改过原来的登记内容，故现在数据记录中反映出的租车天数并不确切，周某以前在侦查机关的部分供述也承认其指使他人改过机车出租记录。 4、证人郭某某、芮某某、刘某某、黄某、张某一、张某二、吴某某、张某二、金某某、陈某、朱某某、贾某某、孔某某、姜某某、岳某某等人的证言，证明涉案六家工程单位通过虚列支付农民工工资等手法，套取现金，直接送交周某用以低价支付机车租金的过程和次数、金额等细节内容。被告人申屠某某庭审时一再确认并说明，经其同意，由周某向中铁二十四局杭州铁路枢纽项目部（即中铁二十四局集团有限公司杭州铁路枢纽扩建工程II标项目经理部）、中铁四局以现金形式低价收取部分租金是事实，其对该行为致使本单位少收机车租费336 854元和与周某共同私分其中的18万元负有责任，但周某向其他四家单位以现金形式低价收取部分机车租金的事情，其并不知情，有些事情是后来有关部门找他们谈话后，需要重新制作小金库帐时周某才陆续告诉他真相的；证人王某某的证言证实，周某从中铁三局、中铁十七局收取现金以及从中铁二十四局杭州铁路枢纽项目部、庄桥项目部（即中铁二十四局集团有限公司杭甬铁路客运专线工程指挥部三分部）收取部分现金放入小金库的事情，其是知情的，但周某以现金形式低价从钱清项目部（即中铁二十四局集团有限公司杭甬运河穿萧甬铁路专项工程项目经理部）收取部分机车租金的事情，其并不知情。钱清项目部的具体经办人孔林法的证言也证明，其联系租车事宜与现金支付租车费自始至终只与周某一个人联系，现金也是其分三次送给周某的，共计132 000元，2012年8月初检察院找他调查后其找过周某，并希望周给他补个收据，但被周某拒绝了。上述证据与周某当庭辩解其以现金方式收取租车费并放入小金库均与相关领导汇报过相矛盾，周某的说法没有其它证据可以证实。 5、检察院反贪污贿赂局制作的案发经过、机务段纪委收到违纪款的收款收据、被告人申屠某某的供述及被告人周某的部分供述证明，被告人周某、申屠某某在纪委有关人员找二人谈话时，主动交代了因收取现金导致单位机车租金少收的基本事实，被告人周某单独贪污和二人共同贪污的赃款也以运用科小金库资金余额的名义上交到了机务段纪委，段纪委出具的违纪款收据显示2012年8月25日为102 411元，同月27日为334 855.01元，交款人均为周某。被告人申屠某某在被检察院传唤后，主动交代了侦查机关尚未掌握的其伙同被告人周某共同贪污的犯罪事实。 以上证据材料取证程序合法，证据之间能相互印证，本院予以确认，并作为定案根据。本案基本事实清楚，证据确实，足以认定。 本院认为，被告人周某、申屠某某身为国有企业中从事公务的人员，在经管机车出租业务过程中利用职务便利，以现金方式违规收取机车租用费，从中共同侵吞公款人民币180 000元，被告人周某又单独侵吞公款人民币132 000元，二被告人的行为均已构成贪污罪；被告人周某单独或伙同被告人申屠某某等人滥用职权，致使本单位少收机车租用费，其中被告人周某单独或参与滥用职权，造成国家直接经济损失达人民币661 992元，被告人申屠某某参与滥用职权，造成国家直接经济损失达人民币336 854元，二被告人的行为造成国有企业严重损失，均已构成国有企业人员滥用职权罪。依法应当以贪污罪和国有企业人员滥用职权罪对被告人周某和申屠某某两罪并罚。杭州铁路运输检察院指控的事实和罪名成立，予以支持。 关于被告人周某及其辩护人认为周某主观上没有非法占有国有企业财产的故意，客观上也没有实施侵吞公共财产的行为，指控其贪污罪不成立的辩护意见，与本案已查明的事实不符。其一，周某案发前既未将其与申屠某某共同私分部分，即分多次从租车单位收进18万元租车款事宜告诉王某某，也未将这些款项统一做进原始小金库帐内，实际上在纪委多次找他们谈话后，才通过回忆将这些钱重新补做进小金库帐内并以小金库使用后余额的名义上交到机务段纪委，虽然现在这部分现金已经上交，但并不能改变收取现金之时他们私分并非法占有的事实。其二，周某个人收取并占有的13.2万元，在2012年8月初孔林法找他并告知其检察院在追查这笔钱后，他仍然继续向单位隐瞒，未把该情况及时如实告知申屠某某或王某某，并在检察院反贪局和段纪委对他调查时一概予以否认，一直到8月25日经与申屠某某、王某某商量，申屠某某、王某某决定为周某担责任时，周某才吞吞吐吐承认从孔林法这里收了租车款，并向段纪委承认自己从孔林法处收了2次现金，共计14.8万元，并交了该二笔小金库的收入支出账，但由于周并非收钱时当即做账，后为掩饰私下占为己有才匆忙补做，所以其上交的小金库帐记录的次数与数额均与送现金单位记录的实际情况不符，小金库帐上记录的现金收入高出孔某某代表单位实际送出的多达1.6万元，这一书证上存在的缺陷恰好进一步反映了周多次收取现金却不做账即私下截留并占为己有的故意和行为。综上，本院对周某贪污罪不成立的辩护意见不予采纳。 周某的辩护人还认为公诉机关指控周某的滥用职权行为其实是单位的正常经营行为，机务段领导尤其是副段长申屠某某和运用科长王某某均知晓建立小金库的事实，而且机务段并未出现破产倒闭或者严重亏损的情况，最终的损失结果也没有产生，因此，不能认定其行为构成国有企业人员滥用职权罪。本院认为，依据相关法律规定，国有企业人员滥用职权罪是指国有企业人员超越职权，违法或者违规决定、处理其无权决定、处理的事项，造成国有企业严重损失，致使国家利益遭受重大损失的后果的行为。从本质上分析，国有企业人员非正当地使用职权，造成国家直接经济损失数额在三十万元以上后果的，即可构成国有企业人员滥用职权罪。直接经济损失数额以立案追诉时的状态计算，案发后实际经济损失是否被弥补并不影响该罪的构成。本案证据足以证实被告人周某单独或伙同申屠某某或王某某，故意违反上级及本单位机车出租定价权规定和收取租金必须通过银行转账支付方式的规定，低价向机车租用单位收取现金，造成国有企业机务段少收机车租用费，完全属于超越职权，违规决定、处理其无权决定、处理的事项，符合国有企业人员滥用职权罪的客观要件。被告人周某与申屠某某的行为后果均已达到国有企业人员滥用职权罪三十万元的起刑标准，因此，公诉机关认为应当以国有企业人员滥用职权罪追究被告人周某、申屠某某的刑事责任，是符合我国刑法有关规定的。本院对周某辩护人该项辩护意见不予采纳。 关于被告人申屠某某的辩护人提出本案指控的贪污和滥用职权两个罪名属于牵连犯，应当被贪污罪吸收的辩护意见，本院认为，在本案中，被告人申屠某某的犯罪行为两个目的并存，一是私设小金库，二是趁机个人非法侵占其中的一部分；同时还采用了两个手段，一是将部分现金放入小金库，二是自己非法侵占；犯罪结果也有两个，一是自己利用职务便利非法占有了其中部分租金，二是因为滥用职权给本单位造成了33万余元的经济损失。这不同于为了一个犯罪目的，实施犯罪行为时其手段触犯了另一个罪名的牵连犯，所以本案不能从一重罪处罚。关于申屠某某在本案中处于从犯地位的辩护意见，本院认为，分管副段长的地位和权限决定了他在私设小金库和私分租车款中都起着决定作用，不是附和、盲从的次要或辅助作用，只是由于周某是本案积极的具体的实施者，其还有单独非法占有的犯罪事实，故两被告人在共同犯罪中分工不同，作用各有所长，本案不宜区分主从犯。本院对申屠某某辩护人的上述辩护意见不予采纳。 本院认为，虽然被告人周某对指控其滥用职权的罪名并不认可，但其与被告人申屠某某在纪委找其谈话时，主动交代了本案滥用职权的基本犯罪事实，故两被告人均可认定有自首情节，予以从轻处罚；被告人申屠某某在被传唤后，主动交代了侦查机关尚未掌握的本案共同贪污的犯罪事实，也是自首，予以减轻处罚；两被告人贪污的钱款均已全部退出，两人平时工作表现都较好，酌情从轻处罚。被告人及其辩护人与上述相同的辩护意见予以采纳。为严肃国家法制，维护国家工作人员职务行为的廉洁性，维护国有企业的管理秩序，保护国有企业财产权益不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款，第一百六十八条第一款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十九条和第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币三万元；犯国有企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑九个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月9日起至2024年4月8日止。） 二、被告人申屠某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币二万元；犯国有企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处没收财产人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月9日起至2018年7月8日止。） 三、两被告人共同退出的贪污款三十一万二千元予以追缴，发还上海铁路局杭州机务段。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 王雅俊 审 判 员 周霄恒 审 判 员 何钦波 二Ｏ一三年八月五日 书 记 员 沙 丽 |
