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浙江省杭州市中级人民法院 刑事裁定书 （2013）浙杭刑终字第524号 原公诉机关杭州市上城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）屈某某，男，1980年1月28日出生， 2011年9月因赌博被罚款50元，2011年10月因吸食毒品及携带管制刀具被行政拘留二十日，2012年8月因吸食毒品被行政拘留十一日，后被责令社区戒毒三年。因本案于2013年4月8日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人李江华，浙江丰国律师事务所律师。 杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控原审被告人屈某某犯贩卖毒品罪一案，于2013年7月17日作出（2013）杭上刑初字第439号刑事判决。原审被告人屈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年4月7日晚，贩卖毒品人员“某甲”（真实身份不明）经与吸毒人员王某某电话联系，商量好将1克冰毒和5颗麻果以1000元的价格贩卖给王某某。4月8日凌晨0时许，被告人屈某某受“阿杜”之托，携带1克冰毒和5颗麻果来到本市上城区某宾馆大厅给王某某送货时，被公安人员抓获，上述毒品及其随身携带的另外100颗麻果被一并查获。经鉴定，冰毒净重为0.88克，105颗麻果净重为9.84克，均检出甲基苯丙胺，。 另查明，案发后，公安机关从被告人屈某某处扣押供犯罪所用的诺基亚C2型手机一只。所查获冰毒及麻果均已上交。 原审以贩卖毒品罪，判处被告人屈某某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币7000元；并判决没收扣押在公安机关的作案工具诺基亚C2型手机一只。 上诉人屈某某上诉称：其随身携带的100克麻果仅能认定持有，不应计入贩卖毒品的数量；毒品交易尚未完成，毒品未流入社会，危害较小，原判量刑过重。 上诉人屈某某的辩护人提出：上诉人屈某某随身携带的100颗麻果系其用于自己吸食而非贩卖，不应计入贩卖毒品的数量，仅能认定为非法持有，且该非法持有未达够罪标准，原判量刑过重。 经审理查明，原判认定上诉人屈某某贩卖毒品的事实，有证人王某某的证言、毒品照片、手机短信照片、手机通话记录、扣押决定书及扣押清单、归案经过、户籍证明、行政处罚决定书及责令社区戒毒决定书、毒品检验报告、情况说明、通话录像光盘等证据予以证实。上诉人屈某某亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人屈某某明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人屈某某的部分贩毒行为构成共同犯罪，其在该部分共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。关于上诉人屈某某及其辩护人提出的随身携带的100颗麻果不应计入贩卖毒品数量的诉辩意见，经查，上诉人屈某某系在实施贩卖毒品犯罪行为时被抓获，当时屈某某已持有该100颗麻果待售，其本身系吸毒人员，属以贩养吸，其被抓获时被查获的毒品数量依法应计入其贩卖毒品的犯罪数额而非仅认定为持有，上诉人屈某某及其辩护人的上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人屈某某提出的毒品交易尚未完成，毒品未流入社会，危害较小的意见，经查，本次交易已经通过电话联系确认，上诉人屈某某已经实施了携带毒品并送至购买者住处的行为，其行为已产生了贩卖毒品的现实社会危害性，对该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人屈某某及其辩护人提出的原判量刑过重的意见，经查，一审法院在考虑上诉人屈某某在共同犯罪部分系从犯、具有以贩养吸情节等的基础上，已对上诉人减轻处罚，量刑适当。上诉人屈某某及其辩护人再次请求从宽处罚，依据不足，故不予采纳。原判定罪及适用法律正确，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒋祖峰 代理审判员 陈洒洒 代理审判员 夏敏诙 二○一三年八月十四日 本件与原本核对无异 书 记 员 沈 军 |
