姚应祥与邢帅伟承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民事判决书

（2015）洛民终字第2052号

上诉人（原审原告）：姚应祥，男，汉族。

委托代理人：蒋顺利，男，汉族。

被上诉人（原审被告）：邢帅伟，男，汉族。

委托代理人：梁军伟，常俊兰，河南博同律师事务所律师。

上诉人姚应祥与被上诉人邢帅伟承揽合同纠纷一案，姚应祥

于2013年5月22日向洛阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、被告依法退回原告预付工程款40598.43元；2、被告承担诉讼费用。原审法院于2013年9月27日作出（2013）洛开民初字第236号民事判决，邢帅伟不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日作出（2013）洛民终字第2604号民事裁定书，将本案发回重审。原审法院重审后，于2015年5月22日作出（2014）洛开民终字第132号民事判决。姚应祥不服，向本院提起上诉。本院受理启，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚压祥的委托代理人蒋顺利和被上诉人邢帅伟及其委托代理人梁军伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：原被告双方于2011年12月25日签订一份书面《建房协议》，主要约定如下：原告在自家宅院建前

后四层砖混结构住房一幢（三部分详见施工简图），包括工、料

在内承包给被告，建筑面积（未填写），单价480元／m2，预算造价（未填写），完工后据实结算。一、基础工程：基础为一半桩基，一半通基础，深5米左右，特殊情况加深间距为1.5米左右，三七灰土，底梁宽300cm，高50cm，钢筋为6根φ18mm，固筋φ5mm，间距20cm，混凝土为C20。二、墙体做法：混合沙浆砌建，基础为旧砖，万基水泥，砌墙、粉墙水泥比例为一袋水泥和三罐。圈梁一层一圈，混凝土均为C20标号，使用万基水泥，钢筋为4根φ12mm，箍筋为φ5mm，间距20cm，有条梁上部钢筋为2根φ22mm，有大梁下部钢筋为2根φ22mm，楼梯上四楼房顶，楼梯打斜坡，厚度8-lOcm，砌砖。三、屋面工程：楼板采用孟津二级空心板，板缝用细石镇缝，房顶用圈梁打斜坡，15cm间距冷拔丝网片，混凝土8-lOcm，后墙压光，女儿墙高80cm，宽12cm。四、粉刷工程：室内墙面混凝土砂浆造，卫生间铺地板砖，贴2米高砖。新建的东墙贴一面砖，基价8元／㎡。室内铺地板砖，并贴地脚线。过道楼梯水泥压光．楼梯扶手为不锈钢，每米50元以内。西后墙水泥压光。五、水电安装上水用PPR，主管6分，户内四分，每层安总阀。下水PVC管为一般保质材料，室内卫生间一个面盆，30以下坐便一个，100以下卫生间做防水，保证不漏水。电线为一般铜线普装，主线4㎜，插座线2～5mm，灯线1.5mm，一室一灯一开关两插座，插座和开关为一般质量。一个空气开关。每层设厨房、卫生间，每户水池一个，30元以下，再多另计算。六、安装工程：门一般为木门装暗锁，刷油漆，如不要一个门扣除100元。窗为塑钢窗，每平方米90元以内（入户防盗门、防盗窗、大门塑钢隔断土料由原告提供和安装）。七、安全责任：被告应对现场施工人员加强安全教育，确保安全施工，施工中发生的一切责任事故及人员伤亡全部由被告承担。八、原告责任：原告保证水电路畅通，负责现场周边施工环境，并协调治安、邻居关系，提供被告居住地方，承担水电费用。九、付款及结算：建筑面积按满外墙计算，出檐和天井按实际面积计算，楼梯间面积l平方按1.5平方计算，单价480元／㎡。工人进现场付生活费10000元，打桩付20000元，打地基付10000元，一层砌墙付40000元，上板付30000元，主体起付总造价70%，粉刷付总造价l5%，外墙和地板砖付10%，水电、门窗付5%。如果款跟不上，造成停工由原告负责，工程竣工后经原告验收付清全部余款，恶劣天气顺延。炮楼按面积计算，楼高为2.5米，不打圈梁。十、旧房拆除材料抵工，未尽事宜双方协商解决。

另查明，前后两处房屋建到第三层还未完工时，由于有关部

门制止，双方决定不再施工。在本案第一次审理中，原告申请对

已预付过工程款而未建造的各项主体工程的实际建筑费用进行鉴定。洛阳市蓝诚价格评估事务所有限公司作出了《价格评估报

告书》，认为没有完成施工的屋面及灌缝、女儿墙、施工洞、楼

梯、厨房隔断和卫生间隔断造价，在2011年12月25日的评估价格为人民币42356无。在本案重审中，洛阳市蓝诚价格评估事

务所有限公司针对各方对鉴定报告的质疑进行了补充说明：1、公司具有河南省发改委颁发的《价格评估机构资质证书》乙级资

质，类别为专业涉诉讼类，执业范围为价格评估和涉诉讼财物价

格评估，2010年被洛阳市中级人民法院指定为价格评估机构。2、

鉴定报告中各项造价损失是依据建房协议约定的480元／㎡标准

计算的，评估基准日类似建筑物的建造价格约为650元／㎡，协

议价格是市场价格的74%。鉴于评估对象是综合承包价格，没有明确具体建筑项目的价格，在评估计算过程中以市场价格为基础，然后按比例进行折算。3、楼梯部分扣除了已建成部分后按1：1.5计算。4、鉴定报告中计算的屋面工程、女儿墙、卫生间隔断、施工洞及灌封属于委托书要求鉴定的内容。5、地基属已完工程，不属贵院委托书的鉴定范围。6、粉刷工程、水电工程和安装工程等未完项目评估时已扣除。因为委托书中没有要求，故评估报告中没有披露。7、已完成部分的工程量不在鉴定范围，如需鉴定请另行委托。针对上述情况，该院在审理中向双方释明了应当对实际已干工程进行鉴定更为合理的意见，但原告坚持不申请鉴定，被告申请鉴定后又撤回了申请。

又查明，2013年3月3日，在村民组长姚天佑的调解下，双

方以部分砖折抵了3257.36元，被告又退给原告12000元，但双

方没有签订书面结算协议。原告总共支付给被告261500元，折抵扣减上述款项后的数额是246242..64元。该数额双方是这样计算的：732.865㎡（三层的总建筑面积）×480元／㎡×70%（协

议约定的主体起付总造价的70%）=246242.64元。目前，双方对该数额是否包含未干部分存在争议，而姚天佑称对此记不清楚。

原审法院认为，原告为了在宅基地上建造自有住房而与被告

在2011年12月25日签订《建房协议》，双方均为自然人，故双方之间为承揽合同关系。双方的意思表示真实，协议内容不违反法律规定，合同成立有效。原告陆续支付给被告共计261500元，扣除调解时抵扣的砖款3257.36元，以及被告退还的12000元，原告实际支付给被告的价款为246242.64元。判断原告的付款是否超额，要以原告实际支付的价款与被告实际完成的工程量造价进行比较。获得实际完成的工程量造价数额，最为直接的方法就是直接对工程实际完成部分进行造价鉴定。但是，原被告双方在本案重审中均拒绝申请该项鉴定，导致无法以此方法对事实予以确定。另一种方法是，以正常完成工程时的应付总价款减去未完成邵分的价款，间接得出被告实际完成的工程量造价。在本案原审中，原告申请对已预付过工程款而未建造的各项主体工程的实际建筑费用进行鉴定，实际上就是采取了第二种方法来处理问题。鉴定部门虽然给出了未建造部分工程价格为42356元的结论，但还需要有正常完成工程时的应付总价款数额，这样才能得到实际完成部分的造价数额。《建房协议》第九条中有关主体起付总造价70%，粉刷付总造价15%，外墙和地板砖付10%，水电、门窗付5%的约定，实质是有关付款进度的约定，故原被告双方将三层房屋的总建筑面积乘以约定单价，再乘以70%的数额作为三层房屋正常完工时的造价，或是实际造价，均是错误的认识。如按照原被告双方认可的三层总建筑面积732..865㎡和单价480元／㎡计算，三层房屋正常完工时的造价为351775.20元。即使是扣除鉴定报告确定的未干工程42356元后，余额还有309419.20元，远远超出了原告实际支付给被告的246242.64元，根本就无法证明原告的主张。另外，原被告双方在姚天佑组织调解时，没有签订书面的协议，导致目前无法判断当时算账的246242.64元数额中是否包含未干部分的价款，原被告双方对此也均没有证据能够证实各自的主张。本案系合同纠纷，故适用一般举证责任原则，即谁主张谁举证。原告既然主张自己超额支付了工程款，诉求被告退款，就应当提供证据证明实际支付的价款超出了实际完成的工程造价的事实。但是，依据原告目前提交的证据和鉴定报告根本无法确定该事实的存在，故原告应承担不利的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款和第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法﹥第六十四条第一款和第三款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第九十条、第九十一条第（一）项和第九十二条第三款之规定，经合议庭评议，院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告姚应祥的诉讼请求。本案受理费815元，鉴定费2000元，由原告承担。

宣判后，姚应祥不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤

销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第132号

判决，并改判被上诉人邢帅伟退还上诉人建房款40598.43元。2、

本案一、二审诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：

一、一审判决认定是因上诉人与被上诉人均拒绝鉴定导致本案事

实无法确定，没有事实依据。在本案一审时，被上诉人主张的是

实际工程完成部分的造价，并按照举证责任原则，对实际工程完

成部分的造价申请了鉴定，被上诉人申请鉴定后，双方共同在一

审法院技术部门按法定程序选定了鉴定机构并当即由技术部赫主任联系了该鉴定机构领导，介绍了本次鉴定的有关情况，对方

同意接受此鉴定。但一个多月后，一审法院突然通知上诉人，被

上诉人撤回了鉴定申请。在本案一审鉴定过程中，上诉人不是拒

绝该鉴定，而是积极支持被上诉人对实际工程完成部分的造价进