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河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洛刑一终字第109号
抗诉机关河南省汝阳县人民检察院。
原审被告人赵某某，男，1985年5月5日出生，汉族，初中毕业，农民。因涉嫌开设赌场犯罪于2014年11月22日被汝阳县公安局刑事拘留，同年11月28日被汝阳县公安局取保候审；取保候审期间又因涉嫌开设赌场犯罪于2015年4月8日被汝阳县公安局刑事拘留；2015年5月14日经汝阳县人民法院决定，5月15日被依法逮捕，同年7月30日被汝阳县人民法院取保候审。
河南省汝阳县人民法院审理河南省汝阳县人民检察院提起公诉的原审被告人赵某某犯开设赌场罪一案，于2015年5月14日作出（2015）汝刑初字第20号刑事判决，以开设赌场罪判处原审被告人赵某某拘役四个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人赵某某未上诉，原公诉机关汝阳县人民检察院以原判刑期起止日期计算错误为由向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。洛阳市人民检察院指派检察员梁建设、邱璐出庭履行职务，原审被告人赵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年11月21日，被告人赵某某在汝阳县城关镇杜鹃大道西段其经营的鑫隆动漫城内，设置捕鱼机和牌机开设赌场，进行赌博活动，被汝阳县公安局工作人员当场查获捕鱼机1台（供10人操作）、牌机1台（供8人操作）。经鉴定，该涉案捕鱼机、牌机均具有赌博功能。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人赵某某的供述；2、证人毛某某、时某某、李某某、孙某某、郭某某、靳某某、吕某某、吕某甲、梁某某、尹某某、潘某某、茹某某、牛某某的证言；3、汝阳县公安局检查笔录；4、扣押物品清单；5、现场勘验笔录及照片；6、行政处罚决定书；7、洛阳市公安局赌博机检验报告；8、户籍证明及现实表现及其他相关书证等。
原判认为，被告人赵某某利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法判处被告人赵某某拘役四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月8日起至2015年7月30日止﹤之前羁押的七日已折抵﹥。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
汝阳县人民检察院抗诉称：2015年4月8日赵某某再次被汝阳县公安局刑事拘留，至汝阳县人民法院宣判之日，该期间，赵某某被羁押，非因判决认定之事由，不应计入刑期折抵。
原审被告人赵某某对一审判决认定的犯罪事实和证据无异议。辩称，其被取保候审后，又回到游戏厅为游戏厅老板张某某打工，因此被第二次刑事拘留，两次被刑拘都是在同一地点涉嫌开设赌场。
出庭检察员出庭意见：2015年4与8日被刑事拘留的事由与判决书认定的事实并非同一事实，第二次开设赌场被刑事拘留后因不构成犯罪被检察机关不批准逮捕，在此期间羁押期限不应计入刑期之内，支持汝阳县人民检察院的抗诉意见。出庭检察员除出示经一审举证质证的证据外，又出示下列新证据：
1、2015年4月8日对被告人赵某某的询问笔录，证实2014年11月份，其因开设赌场被汝阳县公安局刑警大队刑事拘留，后来被取保候审，其被刑警队查获后就不再经营了，2015年正月十八（3月8日）左右，经衡诚商贸游戏厅的老板张某某联系，其到张某某的游戏厅上班，负责开关门和给卡解锁等工作，2015年4月8日，因在衡诚商贸游戏厅当服务员被传唤至城关派出所。
2、汝阳县公安局提请批准逮捕决定书，证实经汝阳县公安局侦查，2015年4月7日23时许，侦查人员发现在汝阳县衡诚商贸内有人利用游戏机赌博，警方现场查获参赌人员十七人和赌场工作人员两人，该赌场系张某某（未抓获）经营，张兵兵负责收取赌资，赵某某负责开门并为参赌人员提供上分服务，二人涉嫌开设赌场犯罪，提请批准逮捕。
3、汝阳县人民检察院不予批准逮捕决定书，证实经汝阳县人民检察院审查，赵某某犯罪情节显著轻微，不构成犯罪，决定不批准逮捕。2015年5月15日。
4、汝阳县人民法院逮捕决定书：本院正在审理的被告人赵某某开设赌场一案，有证据证明被告人赵某某开设赌场的犯罪事实，且被告人赵某某在取保候审期间又涉嫌新的犯罪被刑事拘留，采取取保候审措施尚不足以防止社会危险性，决定予以逮捕。2015年5月14日。
5、汝阳县公安局逮捕证，证实赵某某因涉嫌开设赌场犯罪，2015年5月14日经汝阳县人民法院决定，5月15日17时向赵某某宣布逮捕。
经本院二审开庭审理，查明的事实和证据与一审基本一致，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
另查明，原审被告人赵某某在被取保候审期间，明知他人利用赌博机开设赌场，仍为该赌场提供帮助，后被汝阳县公安局查获，2015年4月8日因涉嫌开设赌场犯罪被刑事拘留。
本院认为，原审被告人赵某某以营利为目的，利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人赵某某于2015年4月8日被刑事拘留至2015年5月14日原审判决宣判前被羁押的期间，系因涉嫌新的开设赌场犯罪，与本案不属同一犯罪事实，不应折抵刑期，原判刑期起止日期计算有误，依法应予纠正。抗诉机关提出的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第四十七条之规定，裁定如下：
一、维持汝阳县人民法院（2015）汝刑初字第20号刑事判决对原审被告人赵某某的定罪和刑罚部分，即“被告人赵某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。”
二、撤销汝阳县人民法院（2015）汝刑初字第20号刑事判决对原审被告人赵某某的刑期起止日期的计算部分，即“（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月8日起至2015年7月30日止﹤之前羁押的七日已折抵﹥。）”
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李俊峰
审 判 员 张瑞田
代理审判员 赵大地
二〇一五年九月一日
书 记 员 史亚楠 |
