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河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）洛民终字第1509号 上诉人（原审被告）：韩来军，男，汉族。 委托代理人：吕富平，河南润合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛玉萍，女，汉族。 委托代理人：宋武军，河南尚中律师事务所律师。 上诉人韩来军因与被上诉人牛玉萍合伙协议纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西民二初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩来军及其委托代理人吕富平，被上诉人牛玉萍的委托代理人宋武军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2011年11月1日，被告韩来军（甲方）与原告牛玉萍（乙方）签订了《合作协议》一份，该协议主要约定：“甲方韩来军与李遂领、魏二生共同出资在叶县洪庄乡焦庄村西头建硼酸厂一座。李遂领拥有60%股权，韩来军、魏二生合占40%股权。筹建期间，魏二生因种种原因要求退股（股金肆拾万元整）。韩来军邀请牛玉萍出资肆拾万元交与韩来军，用于参股合作，现甲乙双方协议如下：一、本协议签订之日起五日内，乙方将肆拾万元现金汇到甲方指定银行卡；甲方收款后，出具收条。二、甲方全面负责处理好魏二生退股事宜，不留任何后遗症，如出现问题甲方全面负责。三、甲乙双方协商，韩、魏二人原拥有的股权有乙方拥有50%参与合作。筹建、经营、分红时间方式，均按韩来军与李遂领所签协议为准。四、甲方保证乙方在参股盈利的分红和不盈利时本金全部退还乙方。”该协议签订的当天，原告牛玉萍即向被告韩来军指定的银行卡上汇了40万元，被告韩来军向原告牛玉萍出具了收条。之后，原、被告双方就该合作协议发生分歧，原告认为被告在签订协议之后，被告不告知原告经营情况等行为，没有履行《合作协议》的一丝诚意，其所谓的硼酸厂生意就是被告欺诈原告出资的借口。而被告韩来军则认为原、被告之间系合伙关系，应当先进行清算。双方就此问题无法达成一致意见，原告起诉来院。 原审法院认为：原、被告双方虽然签订的是《合作协议》，但是原告牛玉萍、被告韩来军以及李遂领三人并未一起签订合伙协议，且没有证据证明原告牛玉萍参与到李遂领、韩来军在叶县硼酸厂的合伙事务，原告牛玉萍的40万元出资并不符合合伙的特征，双方协议中关于无论盈亏均退还本金的约定，应认定为民间借贷。被告韩来军应当将该笔40万元款项归还原告牛玉萍，并自2014年8月28日原告起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。被告韩来军的抗辩理由不充分，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条之规定，经合议庭评议，判决：一、解除原告牛玉萍与被告韩来军于2011年11月1日所签订的《合作协议》。二、被告韩来军于本判决生效后十日内归还原告牛玉萍借款本金400000元。三、被告韩来军于本判决生效后十日内，自2014年8月28日至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向原告牛玉萍支付400000元的利息。四、驳回原告牛玉萍的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费7400元，由被告韩来军承担（原告已先行垫付，待执行时一并清结）。 宣判后，韩来军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间是合伙关系，一审法院将合伙关系认定为民间借贷是错误的。2011年10月5日，上诉人、魏二生作为甲方，李遂领作为乙方签订《合作协议书》一份，约定：甲方出硼酸化工厂设备及配套设施一套，以出资的方式交给乙方在叶县洪庄杨乡焦庄村建设一座硼酸化工厂，乙方负责后期资金，利润分成为甲方占40%，乙方占60%。合同签订后，上诉人、魏二生将约定的设备交付李遂领，已经完成合同约定义务。在与李遂领的合伙中，上诉人和魏二生是作为一方合伙人出现的。因魏二生要求退股。2011年11月1日，上诉人与被上诉人签订《合作协议》，在上诉人与被上诉人的合作协议中，已经明确标明了合作的项目、各自的比例、分红的时间和方式等。被上诉人通过支付魏二生40万元而获得合伙人资格。被上诉人的合伙投资款，实际上是购买了魏二生的硼酸设备中的份额，该款项已经转化成机器设备，并作为合伙出资进行出资。根据《合伙企业法》第23条和24条的规定，上诉人和被上诉人之间形成合伙关系。被上诉人替代了魏二生的身份，与上诉人共同成为与李遂领合伙体一方。协议生效后，被上诉人多次到项目地查看项目进展情况。二、上诉人与被上诉人于2011年11月1日《合作协议》中第四条关于“本金全部退还乙方（被上诉人）”是无效的保底条款。不能由此认定上诉人与被上诉人之间是民间借贷关系。三、本案是合伙纠纷，合伙资产实际控制人李遂领是必要的共同诉讼参加人。一审中，上诉人申请追加作为第三人参加诉讼，一审法院没有追加，存在程序错误。四、在合伙项目未进行结算之前，被上诉人无权要求上诉人返还该40万元及利息。综上，请求二审法院：1，撤销原判，发回重审或直接改判为驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人牛玉萍答辩称：第一、答辩人认为韩来军和牛玉萍之间系民间借贷关系，而不是合伙关系。理由是牛玉萍并未参与到韩来军和李遂领的合伙事务当中。其出借给韩来军的四十万元，是韩来军用于结算与魏二生关于洛阳洛鹏硼业有限公司股权转让问题，与韩来军在叶县的合伙事务无关。第二、即便按照上诉人说法系合伙关系，本案也不适用合伙企业法，合伙企业法的规范对象为依法登记为合伙企业的经济实体。第三、双方合作协议第四条关于本金全部退还乙方的约定不违反我国任何法律的禁止性规定，其体现的双方事实上为民间借贷关系。上诉人主张该协议违反合同法52条规定，被上诉人认为双方之间的合作协议合法有效，并不违反合伙企业法第三十三条的规定。另外该第三十三条也不属于最高院合同法司法解释所界定效力性强制性规定。第四、被上诉人认为案外人李遂领与本案民间借贷无法律上利害关系，无需作为第三人参加本案诉讼，一审程序正确。第五、本案作为民间借贷不存在双方按照合伙企业法进行合伙清算的问题。综上请驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明事实与原审认定事实基本一致。 本院认为：根据本案一、二审查明的事实，就现有证据来看，上诉人韩来军没有提供充分有力证据证明被上诉人牛玉萍曾参与到韩来军、李遂领、魏二生在叶县硼酸厂的合伙事务，且根据双方所签订的《合作协议》中第四条约定上诉人韩来军保证被上诉人牛玉萍在参股中盈利的分红和不盈利时本金全部退还的约定，故一审判决韩来军依法归还牛玉萍40万元本金并支付利息并无不当。上诉人韩来军的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人韩来军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 高 玲 审 判 员 蔡美丽 代审判员 王茂兵 二〇一五年七月二十日 |
