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河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）周民终字第1784号 上诉人（原审原告）田辉，男，1975年6月11日出生，汉族，住河南省项城市。 被上诉人（原审被告）何维亚，男，1976年10月24日出生，汉族，住河南省项城市。 委托代理人位小燕，女，1977年11月14日出生，汉族，住址同上，系何维亚之妻。 委托代理人张恩泽，河南平原律师事务所律师。 上诉人田辉与被上诉人何维亚合伙协议纠纷一案，项城市人民法院于2012年5月29日作出（2011）项民初字第00875号民事判决，已经发生法律效力。2012年12月18日，周口市人民检察院以（2012）周检民行抗字第95号抗诉书，向本院提起抗诉。本院作出（2012）周民抗字第91号民事裁定，指令项城市人民法院进行再审。项城市人民法院以不便审理为由报请指定管辖，本院于2013年11月29日作出（2013）周立管字第54号指定函，指定郸城县人民法院对本案审理。郸城县人民法院于2014年5月15日作出（2014）郸民再初字第3号民事判决，何维亚不服判决，提起上诉，本院于2014年10月16日作出（2014）周民终字第1346号民事裁定，撤销原判，发回重审。郸城县人民法院于2015年6月30日作出（2014）郸重民初字第40号民事判决，田辉不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田辉，被上诉人何维亚委托代理人位小燕、张恩泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，田辉与何维亚系朋友关系，田辉一直做液氨生意。2007年初田辉与何维亚协议合伙做液氨生意，双方口头协商经营期间亏损和利润平均分割和分配，任何一方不得中途退伙。达成协议后，2007年3月9日，何维亚给田辉出具了说明一份，内容为：“今收到田辉购车（09678车）款伍万元整何维亚2007.3.9号”。2007年3月18日，何维亚买李新旗、王月彬的豫P—09678，挂豫P—5199汽车一部，价格30万元，由田辉监证。2007年4月份，田辉与何维亚开始合伙营运。从2007年4月份至2008年5月份，由田辉出流动资金负责管理，何维亚参与共同经营。2009年2月12日，田辉与何维亚算帐，2008年1－5月，豫P—09678车盈利26118.3元，按分配方案每人分得13059.15元。总算2007年4月份至2008年5月份，何维亚欠田辉16123.5元。双方均在算帐单上签名属实。田辉陈述2008年7月份后其没有参与豫P—09678车的管理，没有重新出资。2009年3月25日，项城市人民法院立案受理田辉诉何维亚合伙协议纠纷一案，田辉要求分割豫P—09678罐车及利润款122994.6元，2009年9月9日，项城市人民法院作出（2009）项民初字第0181号民事裁定，准许田辉撤回起诉。2011年9月16日，项城市人民法院再次立案受理田辉诉何维亚合伙协议纠纷一案，2012年5月7日，项城市人民法院作出（2011）项民初字第00875号民事判决，驳回田辉的诉讼请求，双方均未上诉。2012年12月18日，周口市人民检察院向本院提出抗诉，本院指令再审。另查明，田辉、何维亚与高建新结算豫P—81013车经营帐目，豫P—81013车在2008年1－6月亏损9574元，田辉、何维亚与高建新在记帐单上签名确认。记帐单右下角另注：“自08年6月以后……直到还清为至.”，对该注内容，西南政法大学司法鉴定中心于2015年3月30日出具西南司法鉴定中心（2015）鉴字第0536号司法鉴定意见书，鉴定意见为：倾向认定送检记账单右下角手写内容“注：自08年6月以后……直到还清为至.”与其余字迹不是同一时间书写形成。又查明，何维亚诉田辉担保追偿权纠纷一案，已发生法律效力的项城市人民法院于2011年1月20日作出的（2010）项民初字第0762—1号民事判决和本院于2011年10月17日作出的（2011）周民终字第917号民事判决，均认定：何维亚和田辉合伙经营期间，何维亚于2007年3月9日欠田辉车款50000元、2008年欠田辉3191元，2009年2月12日欠田辉16123.5元，合计70314.5元，田辉同意从中扣除，一并处理。 原审认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。2007年初，田辉、何维亚双方口头协商合伙做液氨生意约定经营期间亏损和利润平均分担和分配，任何一方不得中途退伙。田辉出资50000元，何维亚购买李新旗、王月彬的豫P—09678，挂豫P—5199汽车一部。田辉出流动资金，双方共同参与经营管理。双方虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙经营的事实均认可，且与双方的记账单及相关证据能相互印证，可以认定合伙关系成立。庭审中，田辉陈述2008年7月份后其没有参与豫P—09678车的管理，没有重新出资。双方只约定共同经营管理期间的盈余分配和亏损承担，任何一方不得中途退伙，没有约定一方退伙或不参与经营管理的情况下盈余如何分配和亏损承担。2009年2月12日，双方对合伙期间的盈余进行清算，2008年1－5月，豫P—09678车盈利26118.3元，按分配方案每人分得13059.15元。总算2007年4月份至2008年5月份，何维亚欠田辉16123.5元。该欠款和田辉出资的50000元已在另一案中处理。田辉、何维亚与高建新共同经营的豫P—81013车在2008年1－6月却亏损9574元。2009年3月25日，田辉对何维亚因合伙协议纠纷提起诉讼。双方虽未签订散伙协议，但田辉于2008年7月份后不再参与豫P—09678车的管理，不再出资，违背“任何一方不得中途退伙”的约定。综上，田辉主张分割其没有参与经营管理期间的豫P09678号罐车经营利润280142.80元，依据不足。本案经审判委员会讨论认为，河南省项城市人民法院判决驳回田辉的诉讼请求，并无不当，应予维持项城市人民法院（2011）项民初字第00875号民事判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条之规定，判决：维持河南省项城市人民法院（2011）项民初字第00875号民事判决。案件受理费5500元，由田辉负担。 上诉人田辉不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销郸城县人民法院（2015）郸民初字第73号民事判决，依法改判。田辉上诉理由为：田辉和何维亚在购买豫P—09678车时，田辉出资50000元，双方口头约定经营期间亏损和利润平均分配，任何一方不得中途退伙，并没有约定必须参与经营管理，不参与管理并不等于退伙；何维亚在其他案件中同意扣除田辉的合伙出资，田辉并未认可；田辉和何维亚既未签订散伙协议，也未对合伙购买的车辆进行分配，原审认定田辉退伙没有事实依据。原审应当围绕检察机关的抗诉理由进行审理，不应当绕开抗诉理由对合伙关系重新认定。 |
