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河南省漯河市郾城区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）郾民初字第00773号 原告孔保辉。 委托代理人赵秀梅，河南九九律师事务所律师。 被告王营业。 委托代理人田改香。 法定代表人朱志光，该公司董事长。 委托代理人陈恩乐。 委托代理人章丽鸿，浙江浙西律师事务所律师。 原告孔保辉与被告王营业、浙江广胜集团有限公司（以下简称浙江广胜公司）借款合同纠纷一案，于2015年4月9日向本院提起诉讼。本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孔保辉的委托代理人赵秀梅、被告王营业的委托代理人田改香、被告浙江广胜公司委托代理人陈恩乐、章丽鸿均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告孔保辉诉称：2013年5月24日至2014年8月9日，被告王营业分多次向原告借款587万元用于二被告承建的广鑫·帝景城的建设工程项目，因其中的155万元有权亚军提供担保原告已另案起诉，剩余借款数额应为432万元，原告在郾城区人民法院原请求的252万元现变更为432万元。请求本院依法判令二被告归还原告借款432万元及利息，并由被告承担本案的诉讼费用。 被告王营业辩称：被告王营业与原告存在借款关系，但原告所诉的欠款不全是本金，其中包括部分高息。请求依法判决。 被告浙江广胜公司辩称：（一）被告浙江广胜公司与原告不存在借款事实，依法不应承担还款责任。（二）被告王营业与浙江广胜公司系承包关系，王营业是工程的实际施工人。（三）被告王营业向原告借款行为，既非职务行为，也非表见代理行为。请求依法驳回对被告浙江广胜公司的诉讼请求。 经审理查明：2013年6月14日，被告浙江广胜公司与发包人漯河广鑫房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定浙江广胜公司承包漯河广鑫房地产开发有限公司开发的漯河市广鑫·帝景城二期5-11号楼工程，资金来源为自筹。被告浙江广胜公司（甲方）承揽工程后，又把广鑫·帝景城D区6号、7号、9号、11号楼工程转包给无资质条件的被告王营业（乙方）承建，双方于2013年6月24日签订《项目管理目标责任书》一份，责任书的主要内容为：“项目名称广鑫·帝景城D区6#、7#、9#、11#商住楼工程（不包括地下室）；项目地点河南省漯河市郾城区；项目造价暂估价肆仟柒佰贰拾万元（4720万元，其中土建为4270万元，水电安装为450万元）；责任范围为本项目土建及水电；目标责任方法为项目造价、工期、质量、安全、文明施工、保修的要求和处罚条款等问题按甲方与发包人签订的合同全部内容执行，对该工程实行包工包料，独立核算。本工程采用可调价格方式确定。甲方派驻的工程师为刘光铭、方增龙，职权为安全、质量、进度、工程款分配、协调等；工程款支付、结算方式为：发包人支付的工程款到公司项目部账户时进行支付，六层楼面完工经发包方、监理确认后支付承包工程暂定价的9%，十一层楼面完工经发包方监理确认后支付承包工程暂定价的9%，十六层楼面完工经发包方、监理确认后支付承包工程暂事实上价的9%，二十六层楼面完工经发包方、监理确认后支付承包工程暂定价的6%……；工程款实行“专款专用”原则，乙方不得将本工程款挪为它用，否则，甲方将按职务侵占追究乙方侵占财产的责任。每期付款前向甲方提交用款计划，并由甲方派驻的工程师签字确认；乙方未经甲方书面委托，无权代理甲方的权限，不得以本项目或甲方的名义对外借款以及未经甲方书面委托许可对外以本项目或甲方的名义对所欠材料款或民工工资写欠条等，如发生以上情况，均属乙方个人行为，并承担甲方所造成的直接和间接损失以及法律责任。……”2015年2月12日，被告浙江广胜公司与王营业签订一份《解除项目管理目标责任协议》，约定解除双方于2013年6月24日签订的《项目管理目标责任书》和其他相关协议，王营业办好相关手续后无条件退场等。被告王营业因工程建设多次向原告孔保辉借款，2014年8月9日，双方经过对帐，王营业向孔保辉出具借条一份，内容为：“今借孔保辉个人现金伍佰捌拾柒万元整（5870000元），至2014年8月9日所借总合计”。该借款中的155万元因涉及到担保人，原告已另案起诉。余款432元，王营业通过银行多次转原告款计362万元，经本院主持质证，原告对收到362万元无异议，但对2015年1月25日转款4万元有异议，认为是王营业还原告的临时借款，与起诉的借款无关。对2014年11月6日转款130万元有异议，认为此款是原告替王营业还其借别人的钱。对2014年11月13日转款60万元有异议，理由为：王营业借王世阳60万元，因原告系担保人，原告已替王营业还款，王世阳将借条转给原告，该款应从362万元中冲抵，原告并提供王营业给王世阳出具的60万元欠条一份。原告还对2014年10月12日转款50万元有异议，认为该款是原告转给王营业朋友的验资费用，后王营业归还了原告，不应冲抵上述欠款。对2014年12月27日还款35万元有异议，认为是被告归还的利息。另外，原告还提供一份2014年12月18日王营业向其出具的壹佰万元借据一份，内容为：“今借孔保辉人民币壹佰万元，借款期限自2014年12月12日至2014年12月22日”，孔保辉陈述，因该款王营业已还，所以原告未起诉，该款不应计算在362万元转款中。被告王营业对借据的真实性无异议，但认为应另行起诉。 庭审后，被告王营业向本院提出申请，要求本院调取2014年11月或12月份王营业经过银行归还原告120万元的还款证据。 上述事实，有原、被告提供的借条、建设施工合同、项目管理目标责任书、解除项目管理目标责任协议在卷佐证。经质证，原告及被告王营业对项目管理目标责任书、解除项目管理目标责任协议、建设施工合同真实性无异议。被告王营业对借条的真实性无异议，对欠款数额有异议。被告浙江广胜公司对借条不认可，认为借条与自己无关。 另查明，被告浙江广胜公司向本庭提供了漯河广鑫·帝景城工程内部付款凭证，证明浙江广胜公司已向王营业付款32795950元，超付685950元。原告质证后认为：浙江广胜公司提供的上述证据不真实，不能证明实际付款数额，被告应提供银行受理付款的回单或者相应的银行受理并转付款的手续，且付款凭证显示除王营业之外，收款人达15人之多，无法证明部分款项的支付与王营业工程有关。被告王营业对证据的真实性无异议。 本院认为，原、被告提供的借条、建设施工合同、项目管理目标责任书及解除项目管理目标责任协议客观、真实，与本案具有关联性，本院予以认定。被告浙江广胜公司提供的内部付款凭证属单方证据，且无相关证据相印证，原告亦不认可，故本院不予认定。2014年8月9日，被告王营业向原告出具587万元的借条后，其中155万元因涉及到担保人，即诉讼主体问题，原告另案起诉不违反法律规定，本院予以支持。余款432万元（587万元—155万元），经本院主持质证，原告认可收到362万元，但对其中2014年11月6日收款130万元、2014年11月13日收款60万元、2015年1月25日收款4万元、2014年10月12日收款50万元、2014年12月27日收款35万元有异议，认为不应冲抵欠款。除60万元的收款提供有证据并能证明自己的主张外，其他均未提供证据，故本院认定60万元不应冲抵欠款，其他收款计219万元（130万元＋4万元＋50万元＋35万元）应冲抵欠款。原告还提供一份2014年12月18日被告王营业出具的100万元借据，并要求从王营业还款数额中扣减，因王营业对借据真实性无异议，本院对原告的请求予以支持。综上，被告王营业的还款数额应认定为362万元—100万元—60万元=202万元，尚欠原告借款为432万元—202万元=230万元。该款应由被告王营业偿还原告孔保辉。被告王营业向本院提出调查还款证据的申请，该申请内容不属本院调查范围，本院不予准许。关于被告浙江广胜公司是否承担本案的民事责任问题，（一）《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第二十九条规定：“建筑工程总承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程发包给不具备相应资质条件的单位。……”本案中，被告浙江广胜公司将承包的工程转包给不具备相应资质条件的王营业承建，浙江广胜公司的转包行为违反了上述法律禁止性规定，其对纠纷的产生应负过错责任。（二）根据浙江广胜公司与王营业的合同约定，六层楼面完工后才付工程暂定价的9%，这就意味着王营业对先期工程必须进行大量的垫资，王营业在工程施工期间向原告借款用于房屋建设符合客观事实，即浙江广胜公司是借款的实际使用人和工程受益人。（三）从浙江广胜公司与王营业签订的合同内容来看，工程款的拨付和使用，完全由浙江广胜公司所掌控，王营业只是处于管理者的地位，王营业在某种程度上行使的只是管理权，不是承包权，且直至双方签订解除合同之日止，也体现不出王营业应取得的经济利益。（四）浙江广胜公司对“王营业以个人名义借款不承担责任”的约定不能对抗善意的第三人，对本案的原告不产生效力。（五）浙江广胜公司未提供有效的证据证明与被告王营业进行了工程决算且付清了工程款。综上，借条虽系王营业个人所签，但被告浙江广胜公司在本案中存在过错，王营业所借款项亦用于工程建设，浙江广胜公司是工程受益人，且浙江广胜公司未提供有效的证据证明与王营业进行工程款决算，故浙江广胜公司应承担连带还款责任。被告浙江广胜公司“不承担还款责任”的辩解理由，与事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告王营业于本判决生效后10日内偿还原告孔保辉人民币230万元。 二、被告浙江广胜集团有限公司负连带清偿责任。 三、驳回原告孔保辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费41360元，保全费5000元，合计46360元，由被告王营业负担25000元，原告孔保辉负担21360元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。 审 判 长 张 静 审 判 员 曹英旗 人民陪审员 王艳霞 二〇一五年七月三十日 书 记 员 黄思维 |
