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法定代表人：刘彩凤，该公司经理。 委托代理人：刘振华，河南明耀律师事务所律师。特别授权。 上诉人董新芳因与被上诉人洛阳市宇昊建筑安装有限公司（以下简称宇昊公司）确认劳动关系纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2015）宜民一初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人董新芳的委托代理人聂号召、被上诉人宇昊公司的委托代理人刘振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2013年12月5日被告宇昊公司职工丁红敏与陈恒伟签订《协议书》，约定宇昊公司将其承建的凤祥小区16号楼主体及粉刷工程承包给陈恒伟，陈恒伟雇佣董新芳、董继奎等人为其工作，具体从事将砖运送至工作面，按每块砖3分计算工钱。2014年1月4日，原告董新芳用推车往工作面运砖的过程中，因提升机晃动致董新芳右手指被挤伤。原告董新芳因赔偿事宜以雇员受损害为由向本院起诉，2014年12月15日（2014）宜民四初字第168号民事判决书作出判决：一、陈恒伟赔偿原告董新芳医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费及交通费共计12168元的90%，即10951.2元，已支付8773.18元，再付2178.02元，于本判决生效后三十日内给付；2、被告宇昊公司对陈恒伟的赔偿承担连带赔偿责任；3、驳回董新芳的其他诉讼请求。后董新芳向宜阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告宇昊公司之间存在事实劳动关系。2015年2月10日宜劳人仲案字（2015）第2号裁决书以双方纠纷已经（2014）宜民四初字第168号生效民事判决书作出调整，不再重复审理该纠纷为由驳回了原告的仲裁请求。另查明，宇昊公司系有限责任公司，经营范围为工业厂房与民用住宅建筑，室内装修、水电、暖气、设备的安装，土地复垦，整理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营性活动）。 原审认为，董新芳为陈恒伟提供劳务，陈恒伟记录董新芳等人的上砖数量，并提供劳动工具，董新芳从陈恒伟处领取报酬，不接受被告宇昊公司的考勤与管理，与被告之间没有人身隶属性，不符合事实劳动关系的特征。原告依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项认为双方存在事实劳动关系，属适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决：原告董新芳与被告宇昊公司劳动关系不成立。案件受理费10元，减半收取5元，由原告董新芳承担。 董新芳上诉称，被上诉人宇昊公司承揽宜阳县凤祥小区住房工程，2013年12月8日上诉人经人介绍与卢长有、陈百岁等到被上诉人的16号工地从事装砖、拉砖、上砖工作。经与工地管理人陈恒伟协商约定，上诉人工资按量计酬，每块砖3分，被上诉人管吃管住，劳动工具由被上诉人提供。2014年元月4日上诉人受陈恒伟指派，与卢长有、陈百岁等往16号楼上运砖，上诉人在往提升机上拉砖时，右手被板车的钢管和提升机架的角铁挤伤，当即被送往解放军534医院救治，经诊断为：1、右手开放性外伤；2、血管、神经、肌腱损伤；3、指骨骨折。做骨折内固定、血管、神经、肌腱、关节囊修复手术，住院13天。在陈恒伟的要求下，上诉人回家休息，门诊治疗。陈恒伟支付了上诉人的住院费用。就工伤问题，多次找被上诉人协商未果。上诉人认为，被上诉人和上诉人是用人单位和劳动者，符合法律法规规定的主体资格；被上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于上诉人，上诉人受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动；上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，同时被上诉人提供食宿、劳动工具。上述事实不仅被上诉人认可，更有劳动者的证言佐证。根据老社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，以及最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第四条：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的精神，上诉人和被上诉人已经形成了事实劳动关系。原审判决劳动关系不成立明显错误。请求撤销原审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人的事实劳动关系。 宇昊公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚。上诉人与被上诉人之间没有劳动合同，不存在直接的管理指挥关系，也不存在身份上的从属依附关系，因此不存在事实劳动关系。上诉人为陈恒伟提供劳务，由陈恒伟管理并记录劳务数量，从陈恒伟处领取劳动补偿，不是我公司职工，其提交的证据不能证明存在事实劳动关系。二、原审判决适用法律正确。劳动关系的确认，法律依据是《劳动合同法》，上诉人引用最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件适用法律若干问题的规定》适用法律错误。三、原审法院已经生效的（2014）宜民四初字第168号民事判决书，已经排除了“属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围”。本案是提供劳务者人身损害赔偿纠纷，原审法院已生效的（2014）宜民四初字第168号民事判决认定了个人之间的劳务关系。综上，应当驳回上诉人确认事实劳动关系的诉讼请求，维持原审判决。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，本案事故发生后，上诉人董新芳已对案外人陈恒伟及宇昊公司提起诉讼，并经生效判决确认其与陈恒伟之间系提供劳务关系，宇昊公司对于陈恒伟的赔偿承担连带赔偿责任。本案诉讼系董新芳就同一事实主张其与宇昊公司形成事实劳动关系，根据查明的事实，上诉人董新芳由陈恒伟雇佣在被上诉人宇昊公司的工地提供劳务，其工作由陈恒伟安排管理，其劳动报酬由陈恒伟发放，其与宇昊公司之间没有人身隶属关系，不符合事实劳动关系特征，故对于董新芳的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由董新芳负担。 本判决为终审判决。 审判长 李庆刚 审判员 邢 蕾 审判员 于 磊 二〇一五年八月二十七日 |
