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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）郑民三终字第1102号 上诉人（原审原告）林继承，男，1968年1月15日生，汉族。 法定代表人焦承尧，董事长。 委托代理人郑永红，河南点石律师事务所律师。 上诉人林继承与被上诉人郑州煤矿机械集团股份有限公司（以下简称郑煤机公司）劳动争议纠纷一案，李继承于2014年7月18日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求依法判令郑煤机公司：1、补发2013年2月至今期间的在职伤残补助金以及25%的经济补偿金，生效后每月按时发放在职伤残补助金876.56元；2、补发2013年3月至2014年2月拖欠工资（加班费剩余部分）共计20096.2元以及25%的经济补偿金5024.05元。河南省郑州市中原区人民法院于2015年4月22日作出（2014）中民一初字第1316号民事判决。林继承不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人林继承，被上诉人郑煤机公司的委托代理人郑永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：林继承于1986年12月进入郑煤机公司从事电焊工作。2008年6月双方签订为期三年的劳动合同。2010年4月林继承被郑州市职业病防治所诊断为电焊工尘肺一期。2011年4月林继承被河南省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。2011年6月30日郑煤机公司向林继承发出“劳动合同到期不予续签通知”。2011年7月20日，林继承向郑煤机公司提出签订无固定期限劳动合同。2011年8月林继承向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，请求与郑煤机公司签订无固定期限劳动合同。经劳动仲裁及一、二审诉讼，郑州市中级人民法院于2012年12月16日作出终审判决书，判令郑煤机公司与林继承签订无固定期限劳动合同，该判决于2012年12月19日生效。2012年12月20日，郑煤机公司向林继承寄发《补签劳动合同的通知》。2013年1月24日，郑煤机公司与林继承签订无固定期限劳动合同，起始时间为2011年7月1日。2013年6月27日，林继承向河南省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求郑煤机公司支付2011年7月至2013年1月24日期间的工资57740.3元及额外25%的经济补偿金14435.085元，期间未签订无固定劳动合同的双倍工资差额57740.3元，以及2011年4-6月期间的在职伤残补助金2477.3元，该委于2013年9月16日作出裁决，裁决郑煤机公司于15日内向林继承支付工资59458.98元及在职伤残补助金2629.66元。林继承、郑煤机公司均不服向该院提起诉讼，该院于2014年3月24日作出（2013）中民一初字第1782号民事判决书，判令郑煤机公司支付林继承2011年7月至2013年1月期间的工资45226.08元（按每月2380.32元计算19个月），及2011年4月至6月的在职伤残补助金2629.66元（恢复工作前工资3129.42元，恢复工作后的工资分别为1744.9元、1870.5元、2016.2元，降低部分的70%），该判决现已生效。2014年5月8日，林继承再次向河南省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、郑煤机公司为林继承按比例补交2011年9月至2013年3月期间的医疗保险金，补齐2013年4月至2014年6月损失部分；2、郑煤机公司为林继承按比例补交2011年10月至今的失业保险金；3、郑煤机公司为林继承按比例补交2011年8月至2013年2月的住房公积金，补齐2013年3月至2014年6月损失部分；4、郑煤机公司为林继承补发2013年2月至今期间的在职伤残补助金及25%经济补偿金，生效后每月按时发放在职伤残补助金876.56元；5、郑煤机公司为林继承补发2013年3月至2014年2月拖欠工资（加班费剩余部分）共计20096.2元以及25%经济补偿金5024.05元；6、郑煤机公司为林继承补齐2011年7月至2014年6月养老保险的损失部分。河南省劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月9日作出豫劳人仲案字（2014）34号仲裁裁决书，驳回林继承的仲裁请求。林继承不服该仲裁裁决，故诉至该院要求解决。 原审法院认为：关于林继承主张郑煤机公司支付2013年2月至今期间的在职伤残补助金依据25%经济补偿金，生效后每月按时发放在职伤残补助金876.56元之诉请，根据林继承、郑煤机公司提交的证据以及当庭陈述，双方对林继承工伤前岗位基本工资为1410元，2013年2月至诉讼时岗位基本工资为1634元的事实不持异议，该院予以采信。该岗位基本工资并未因林继承发生工伤而降低，且根据双方提交的工资表、便函显示，林继承自2013年2月至起诉时所在岗位提供正常劳动时所发平均工资已不低于其工伤前岗位平均工资标准，因在职伤残补助金作为劳动者因工受伤而不致工资待遇显著降低的基本保障，同时也是对用人单位无故降低工伤职工工资待遇的基本约束，在劳动者工资晋升后，保留在职伤残补助金的意义也在于晋升后的工资仍低于原工资标准时，仍应支付相应的在职伤残补助金。本案中，林继承的工资待遇经其提出请求并经仲裁、诉讼后，已得到不低于原待遇的保障，同时郑煤机公司作为用人单位已根据仲裁裁决书及民事判决书及时作出改正并履行了义务，林继承该请求已丧失事实及法律依据，故该院不予支持。关于林继承主张郑煤机公司补发2013年3月至2014年2月拖欠工资（加班费剩余部分）共计20096.2元以及25%的经济补偿金5024.05元之诉请，根据其工资表显示，郑煤机公司已向其支付加班费共计14458元，其中周末加班61天，法定节假日加班3天。根据林继承、郑煤机公司签订的《劳动合同书》约定，加班工资按所对应岗位的标准工资计算。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条和劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）的规定，郑煤机公司应支付林继承加班工资共计9841.5元。（1634元／月÷21.75天／月×61天×2倍）＋（1634元／月÷21.75天／月×3天×3倍），郑煤机公司不存在未足额支付林继承加班费的行为，故该院对林继承该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《河南省工伤保险条例》第二十六条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）、《郑州市用工管理条例》第三十二条之规定，该院判决：驳回林继承的诉讼请求。案件受理费10元，由林继承负担。 宣判后，林继承不服原审判决，向本院提起上诉称：在职伤残补助金原审法院认定错误。1、《河南省工伤保险条例》第二十六条职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，恢复工作后由于伤残造成本人工资降低的，由用人单位发给在职伤残补助金，标准为本人工资降低部分的百分之七十，本人晋升工资时，在职伤残补助金予以保留。该条使用的是“本人工资”，且原审法院也认可仲裁委使用本人工资计算2011年4、5、6月份的在职伤残补助金，但在操作时却使用的是“岗位基本工资”。岗位基本工资是根据岗位的技术含量，劳动强度的不同来定级的，有些岗位基本工资高，有些岗位基本工资低。同一岗位的人岗位基本工资一样，而本人工资却因个人教育、性别、年龄、身体状况差异等因素而有所不同，该条是为了补偿劳动者因工伤部分丧失劳动能力而使‘个人工资’受到的损失，因此一审使用‘岗位基本工资’不符合该条例规定。加班工资是牺牲休息时间所得，利用休息时间在别的地方打零工也可获得，因此‘本人工资’应减去加班工资，仲裁委使用的3129.42元正是本人工伤前2009年4月--2010年3月减去加班费后的平均工资，2、郑煤机公司百十个职业病患者都是在恢复工作后第四个月开始，领到以前三个月工资为标准计算的在职伤残补助金，并补齐前三个月的，若非单位违法，上诉人在2011年8月份就已经领到在职伤残补助金，并补齐前三个月的，并一直领到现在。因此郑煤机公司应支付克扣在职伤残补助金（876.56元×所欠月份）及经济补偿金（876.56元×所欠月份×25%）。3、就算是以二次调岗后工资重新计算在职伤残补助金，也应当一视同仁，和其他患者一样，以调岗后前三个月减去加班工资后的个人工资为标准计算在职伤残补助金。工伤前减去加班费个人工资是3129.42元，工伤后第二次调岗前三个月减去加班费个人工资分别是1700元，2205元，2205元，降低部分分别是1429.42元，924.42元，924.42元，降低部分共计3728.26元，降低部分的百分之七十是2294.78元，月平均是764.96元，因此被上诉人应支付克扣在职伤残补助金是764.96元×所欠月份及25%经济补偿金，但是这种方法对上诉人不公，因为2013年3月份工资与3年前相比是上涨后的工资。4、所欠月份指的是2013年2月至本案生效当月。二、认定上诉人每月绩效工资包含加班费也是不对的。考勤表可知，上诉人2014年2月没有加班，只提供了正常劳动，难道说该月也有加班费吗？可是一审计算却有1066元（2700元-1634元）加班费。受此次争议影响，被上诉人2014年6月至今未再强制安排上诉人双休日和节假日加班，而这期间的工资单绩效工资一栏和争议期间一样，并没有因此而变动，只是没有了加班费，因此2014年6月至今的工资单也能证明上诉人争议期间的绩效工资不包含加班费，同时也能证明该期间工资因工伤而降低，因该期间工资是在一审举证期限结束后产生，对本案影响很大，肯请贵院调查以便公平、公正地对本案作出判决。因此一审认定被上诉人2013年3月-2014年2月已经支付上诉人加班费共计14458元是不对的，一审是用上诉人"正常工作时间工资"的一部分充当加斑费，是故意偏袒被上诉人，应按工资表加班一栏实际数额计算实得加班费共计4466元。因为在职伤残补助金是正常工作时间工资，在计算应得加班工资时，应加上在职伤残补助金后计算。三、劳动合同第七条第三项第二款规定：加班工资按所对应岗位的标准工资计算。《劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《国务院关于职工工作时间的规定》（1995年5月1日施行）：第三条职工每日工作8小时、每周工作40小时；第九条本规定自1995年5月1日起施行。1995年5月1日施行有困难的企业、事业单位，可以适当延期；但是，事业单位最迟应当自1996年1月1日起施行，企业最迟应当自1997年5月1日起施行。依据该规定，1997.5.1日以后每日工作8小时，每周工作40小时，这是标准工作时间，也就是劳动法第四十四条规定的正常工作时间，在此工作时间内提供正常劳动所得工资就是标准工资，依据《劳动法》第四十四条，超过该劳动时间标准的，用人单位应当支付高于劳动者在该标准工作时间所得工资的工资报酬。依据以上法律法规，劳动合同所说的岗位标准工资，就是上诉人在本岗位正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的报酬。依据合同规定加班工资应当使用岗位标准工资，而一审使用的岗位基本工资是标准工资其中的一部分。四：加班费计算方法、依据合同规定计算，在职伤残补助金是标准工资的一部分，应加上后计算。1、每月在职伤残补助金876.56元；2、2013年3月—2014年2月实得加班工资4466元；3、2013年3月—2014年1月每月标准工资。每月应得工资减去加班工资就是标准工资。2553元-348元＋2553元-348元＋2353元-348元＋3169元-464元＋3466元-464元＋4087元-522元＋3261元-696元＋3304元-464元＋2137元-232元＋3951元-406元＋2894元-174元=2205元＋2205元＋2005元＋2705＋元3002元＋3565元＋2565元＋2840元＋1905元＋3545元＋2720元=29262元；4、2014年2月份工资是标准时间内劳动工资2530元；5、2013年3月—2014年2月平均标准工资3525.56元。（2530元＋29262元）÷12个月=2649元，加上在职伤残补助金后3525.56元（2649元＋876.56元）；6、2013年3月—2014年2月应得加班工资。3525.56元÷21.75天／月×61天×2倍＋3525.56元÷21.75天／月×3天×3倍=19775.6元＋1458.8元=21234.4元；7、2013年3月—2014年2月克扣加班工资。应得加班工资减去实得加班工资=21234.4元-4466元=16768.4元；8、克扣加班工资25%经济补偿金16768.4元×25%=4192.1元；9、应支付上诉人克扣加班工资＋25%经济补偿16768.4元＋4192.1元=20960.5元。综上所述、一审认定事实不清，撤销原审判决，改判支持李继承一审诉讼请求。 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