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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）郑民三终字第1050号 法定代表人刘柱，该公司总经理。 委托代理人曹峰，河南世纪通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）孙喜威，女，1965年10月27日出生，汉族。 委托代理人徐会展，河南鼎荣律师事务所律师。 委托代理人申云欢，河南鼎荣律师事务所实习律师。 上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）因与被上诉人孙喜威合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第1586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人孙喜威的委托代理人徐会展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2008年7月23日，孙喜威（乙方，受让方）与天达公司（甲方，转让方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，内容主要约定有：1、甲方将自己所属的光彩市场负一层中区7排5号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约10.91㎡。2、营业房或商铺使用权转让期限五年八个月，自2008年9月1日起至2014年4月30日止（含装修期）。3、本营业房、商铺为一房一铺一价，使用权转让费共计150000元。4、乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理，合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。5、甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境；甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务；甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责。 合同签订前，孙喜威已于2008年1月向天达公司支付商铺使用权转让费150000元，合同签订当日，孙喜威向天达公司支付押金（即保证金）5000元。 2010年10月9日，孙喜威（乙方）与天达公司（甲方）另签订《托管协议书》一份，约定由孙喜威将涉案商铺委托给甲方管理，托管时间自2010年1月1日至2013年12月31日，2010年12月1日，孙喜威（乙方）与天达公司（甲方）签订《补充协议书》一份，主要约定：公司研究决定要求乙方必须自行经营在甲方购买的商铺，2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），不允许私自转让、转租（即第一条之内容）；2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），乙方必须遵守甲方的市场管理制度，正常开门营业，营业时间为10∶00—20∶00，一个月内累计关门时间不得超过7天；公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境；2年市场培育期内，市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上，并且保证2年期满后，房租水平达到正常投资收益水平；2年市场培育期内，公司负责出资在电视、报纸、网络等媒体的宣传及推广；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2018年10月31日的优惠政策。2010年12月27日，孙喜威与天达公司另签订《托管协议书》一份，该协议与前述2010年10月9日《托管协议书》的内容有一致之处，主要约定：孙喜威方将自己所属的光彩市场负一层中区7排5号商铺委托给天达公司管理，孙喜威积极配合天达公司做好托管交接工作；托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间乙方未经甲方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，乙方将不需要交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配；2年托管期内，任何商户不得私自转让商铺，一经发现转让行为，该商户不再享受市场任何优惠条件；本托管协议时间与原补充协议书第一条不冲突。 另查明：涉案商铺交付孙喜威之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。 上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录等在案佐证。 原审法院认为：孙喜威与天达公司所签《营业房及商铺使用权转让合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。孙喜威依约履行了支付商铺使用权转让费150000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为孙喜威等商户提供良好的经营环境，也不能保证孙喜威等商户的正常经营秩序，导致合同无法继续履行，故孙喜威依法可予行使解除权。关于解除权的行使，我国法律对解除权人行使解除权规定了通知义务，但对于通知的形式并未限定，这意味着当事人既可在诉讼之外将通知以直接送达方式送达对方，也可以诉的方式向对方充分传达要求解除合同的意思，而人民法院的判决亦仅是对权利人行使权利是否合法予以审查，并非代替当事人行使实体权利。就本案而言，鉴于双方对合同履行期限的顺延约定，该院对孙喜威主张解除《营业房及商铺使用权转让合同》与《补充协议书》予以支持，但《托管协议书》于孙喜威起诉前已经因履行期限届满而终止，孙喜威要求解除该协议的诉讼请求已无实际意义，故该院不予支持。 因孙喜威已向天达公司支付了2008年9月1日至2014年4月30日期间的商铺使用权转让费150000元，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费88235元（150000元÷68个月×40个月）。 在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于孙喜威等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，孙喜威等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，该院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，该院酌定天达公司承担60%的责任，应向孙喜威返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2014年4月30日期间的使用权转让费的60%即37059元（150000元÷68个月×28个月×60%）。 综上，天达公司应返还孙喜威商铺使用权转让费共计125294元。同时，涉案押金5000元是合同履行过程中的水电保证，因合同未实际履行，故该款应全额返还。 |
