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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）郑民三终字第1133号 法定代表人唐延俊，董事长。 委托代理人马玉峰，河南华融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘坤，男，汉族，1984年1月13日出生。 委托代理人王明伟、李杰，河南康荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）谢范兵，男，汉族，1975年11月17日出生，住河南省光山县孙铁铺谢套村三组391号。 上诉人山东天幕集团总公司（以下简称天幕公司）与被上诉人刘坤、谢范兵建设工程施工合同纠纷一案，刘坤于2014年2月13日向河南省新郑市人民法院提诉讼，请求判令：1、天幕公司、谢范兵连带支付刘坤工程款51360元，停工、窝工损失131880元，共计183240元；2、诉讼费用由天幕公司、谢范兵承担。2014年8月29日，河南省新郑市人民法院作出（2014）新民初字第672号民事判决，天幕公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人天幕公司的委托代理人马玉峰到庭参加诉讼。被上诉人刘坤、谢范兵经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：天幕公司承包的新郑市悟行旅游酒店有限公司位于新郑市龙湖镇的酒店外装工程分包给被告谢范兵进行施工。2013年1月26日，刘坤与谢范兵签订施工协议一份，双方约定由刘坤（乙方）对谢范兵（甲方）分包的新郑市悟行旅游酒店有限公司的新郑市龙湖镇的酒店工程进行外装饰幕墙施工，承包方式为包清工。工程承包的协议金额按双方协商确定的单价为准，据实结算。玻璃幕墙为80元／平方。工期为90天（含春节），以建设单位发布的施工令开始算起。工程款支付方式为：从建设单位发布开工令后的当月开始，每月30日确认月进度工程量，甲方于3日内支付已完成工程量的80%工程款为当月进度款，工程完工验收合格后7日内，工程款结算至协议价款的99%（工程量据实结算）。因乙方责任不能按期开工或中途停工影响工期，工期不顺延。工期延误，则每超一天，按工程承包价的1%给予乙方罚款；甲方的原因影响的乙方施工不得超过两天如果甲方原因超过两天到第三天要按照乙方所在的工人要支付当日工资有甲方承担。凡工期变更，乙方必须签定工程延期单，否则，一切后果由乙方承担。合同签订后，刘坤和谢范兵就开始按照合同约定进行履行，施工过程中，刘坤完成了部分玻璃幕墙的施工，谢范兵共计支付给刘坤工程款155000元。刘坤于2013年7月撤回在工地施工的施工队。2014年1月25日，刘坤和天幕公司、谢范兵签订协商证明一份，内容为：“工程量部分：玻璃幕墙净面积为3189平方米，其中工人刘坤实际安装净玻璃幕墙面积1895平方米，骨架总面积为3189平方米，未安装玻璃骨架1294平方米。正常安装玻璃幕墙按照双方签署的合同单价进行计算，未安装玻璃的骨架按照合同单价的50%计算。注：以上工程款天幕公司保证如数支到位。刘坤和谢范兵签名确认，天幕公司盖章确认。后刘坤向其索要工程款未果，于是诉至法院要求谢范兵、天幕公司支付工程款51360元及停工、窝工损失131880元。 原审法院认为，刘坤与谢范兵签订的施工协议是双方经过充分协议签订的，是双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同履行。庭审中双方均认可刘坤施工的净玻璃幕墙面积为1895平方米、未安装玻璃骨架为1294平方米，正常安装玻璃幕墙按照双方签署的合同单价计算为80元／平方，未安装玻璃的骨架按照合同单价的50%计算为40元／平方。谢范兵应当支付给刘坤工程款203360元，扣除已支付的155000元，应支付工程款数额48360元。对刘坤的要求谢范兵支付停工和窝工损失的诉讼请求，因其提供的证据不足以证实其主张，故该院不予支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。刘坤未提供证据证实天幕公司欠付谢范兵工程款，故对刘坤要求天幕公司支付工程款及窝工、停工损失的诉讼请求，该院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，原审法院判决如下：一、谢范兵应于本判决生效后十日内支付刘坤工程款48360元。二、驳回刘坤对天幕公司的诉讼请求。三、驳回刘坤的其他诉讼请求。案件受理费3965元，由刘坤承担2956元，谢范兵承担1009元。 宣判后，天幕公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，漏列诉讼主体，程序违法。1、谢范兵与河南合正装饰工程有限公司签订工程发包合同，后又与刘坤签订劳动协议，我公司未与他们签订分包劳务或劳动协议，没有合同关系。原审未追加河南合正装饰工程有限公司为被告参与诉讼，程序失当。2、原审未考虑协商证明、情况说明、协议内容，未考虑刘坤质量不合格、擅自撤场等违约情形，判决不公正。首先，协商证明是刘坤采用恶意讨债方式，我公司和谢范兵受到胁迫所达成，不是真实意思表示。其次，协商证明仅同意和确定了工程量，并未确定合同单价。谢范兵与河南合正装饰工程有限公司签订的协议附件1所确定的清工单位不及于刘坤。按谢范兵与刘坤签订的协议来看，谢范兵只支付已完成工程量的80%，工程完工后，再支付至99%即162688元，而谢范兵已支付刘坤155000元，仅差7688元，原审判令支付工程款48360元并让我公司承担连带责任，于法无据。通过监理情况说明及谢范兵和孔七斤签订的协议，均表明刘坤质量违约。谢范兵及时给刘坤结算了工程款，刘坤未及时完工，应承担擅自撤场责任。请求撤销原审第一、二项发回重审或改判驳回刘坤诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘坤承担。 被上诉人刘坤、谢范兵未到庭发表答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的相同外，另查明，二审中，天幕公司提交谢范兵与河南合正装饰有限公司所签订的工程发包合同复印件一份，欲证明天幕公司与刘坤、谢范兵没有劳务或劳动合同关系，原审未追加河南合正装饰有限公司为被告，程序不当。 本院认为：原审中，刘坤提交与谢范兵所签订的施工协议，谢范兵对该份协议的真实性并无异议，能够证明刘坤与谢范兵存在合同关系的事实。由于刘坤与谢范兵在合同履行过程中产生争议，2014年1月25日，谢范兵与刘坤及天幕公司龙湖项目部达成协商意见，对刘坤所干工程量予以确认。在该协商证明最后明确载明：“注：以上工程款天幕公司保证如数支到位”，并加盖有天幕公司公章。原审依据该协商证明上所载明的工程量，及谢范兵与刘坤所签订的单价详单，扣除谢范兵已支付的数额，判令谢范兵支付刘坤下余工程款，又就天幕公司所做出的保证意思表示判令天幕公司应对谢范兵欠付的工程款承担连带还款责任，并无不当，本院予以维持。天幕公司上诉称该协商证明系在刘坤胁迫所出具，但未提交相关证据予以证明，对其该项上诉理由，本院不予认可。因原审中谢范兵本人对其与刘坤所签订的劳动协议予以认可，天幕公司二审提供的谢范兵与河南合正装饰工程有限公司所签订的工程发包合同系复印件，且未经谢范兵本人确认，故对该证据本院不予采信，天幕公司据此上诉称应追加河南合正装饰工程有限公司参加本案诉讼，原审漏列当事人，程序违法的理由，不能成立，本院不予支持。被上诉人刘坤、谢范兵经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案正常审理。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1009元，由天幕公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苟 珊 审 判 员 马 莉 代理审判员 邱 帅 二〇一五年八月三十日 |
