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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）郑民四终字第751号 法定代表人陈书利，总经理。 委托代理人蒋新年，河南良仁律师事务所律师。 委托代理人刘曼，河南良仁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）张慎昆，男，汉族，1977年6月20日出生。 委托代理人王兴威，河南神龙剑律师事务所律师。 上诉人郑州东风建筑工程有限公司（以下简称东风公司）因与被上诉人张慎昆承揽合同纠纷一案，不服荥阳市人民法院（2014）荥民二初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东风公司的委托代理人蒋新年、刘曼，被上诉人张慎昆的委托代理人王兴威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2012年3月2日，张慎昆与东风公司清华大溪地项目部的负责人温秀双签订《抹灰班组施工协议》一份，约定由张慎昆承包东风公司承建的清华大溪地一期一区25、26号楼内、外墙抹灰及地坪工程，同时对工程单价进行了约定。合同签订后，张慎昆实际施工的工程涉及17、23、25、26、27号楼。工程完工后，2014年1月26日，温秀双、范光辉对张慎昆施工的工程进行结算，确认张慎昆施工的工程总造价为552671.7元。张慎昆认可在施工工程中已借支400500元，余款未予支付。 原审法院认为：本案要审查的是张慎昆与东风公司是否存在承揽合同关系，主要从以下两方面进行认定。第一，本案的施工协议的效力认定问题。庭审中，张慎昆认可本案所涉项目系由挂靠在东风公司名下的沈天福、温秀双承建，温秀双以东风公司名义与张慎昆签订协议，该行为属无权代理行为，但该施工协议效力待定。因张慎昆已实际完成工程任务，该项目部已借支给张慎昆部分工程款，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条的规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。第二，本案是否符合表见代理。张慎昆认可温秀双是挂靠在其名下进行施工，温秀双亦是项目工程部工地实际负责人，因此本案承揽合同是否涉及到东风公司，应从表见代理的角度进行判断。根据合同法及最高人民法院的有关指导意见，适用表见代理必须同时符合以下两个要件：（一）、权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（二）、主观因素要件，即合同相对人善意且无过失的相信行为人具有代理权。在本案中，与张慎昆签订合同的是东风公司工地负责人，张慎昆亦按要求完成施工，工程完工后，东风公司亦未对合同的履行提出异议，故张慎昆有理由相信温秀双代表东风公司签订合同，且张慎昆在合同签订及履行过程中系善意且不存在过失，故本案符合表见代理的特征。综上，张慎昆与东风公司存在承揽合同关系，东风公司应对张慎昆所诉债务承担责任。张慎昆请求东风公司支付工程款152171.7元，法院予以支持。张慎昆另请求东风公司支付违约金（按中国人民银行同期贷款利率从2013年6月1日计算至起诉之日），东风公司于2014年1月26日对工程款进行结算，故违约金支付日期应从2014年1月26日开始计算，算至张慎昆起诉之日（2014年3月3日），应为1156.5元，对张慎昆请求的超出部分，法院不予支持。东风公司辩称，张慎昆所诉与东风公司无关，理由不能成立，法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、最高人民法院关于《适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十二条之规定，判决如下：一、郑州东风建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付张慎昆工程款152171.7元及违约金1156.5元。二、驳回张慎昆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3467元，由张慎昆负担110元，郑州东风建筑工程有限公司负担3357元。 郑州东风建筑工程有限公司不服原审法院判决，向本院上诉称：一、（一）一审判决认定事实错误。一审判决忽视了最重要的证据和上诉人的抗辩理由。（二）一审判决没有任何证据认定温秀双、范光辉的身份。（三）一审判决没有按照法律规定、合同约定以及庭审情况查明事实、认定事实。张慎昆诉状中所自认的事实与其主张的事实不能相互印证。二、一审判决适用法律错误。一审判决在同一个法律关系中，即适用效力待定又适用表见代理两个不同的法律规范，是适用法律错误。（一）、一审判决及张慎昆认可存在挂靠关系，也认可无权代理，说明张慎昆已经存在故意或至少是重大过错，不符合表见代理、善意无过错的法律要件。（二）、一审判决认为符合表见代理的特征的做法是错误的。（三）、一审判决没有查明谁支付的工程款和借支。三、原审判决漏列当事人、划分责任错误。由于没有将温秀双列为诉讼主体，无法查明案件事实、适用法律错误、没有查明真正的合同主体，划分责任不可能正确。故请求撤销一审判决，驳回张慎昆的诉讼请求。 张慎昆答辩称：原审法院查明事实清楚，认定双方法律关系正确，张强是张慎昆的小名，工程是由东风公司承建，其与温秀双等人的关系，在张慎昆施工时，只知道给东风公司干的，东风公司多次给张慎昆工程款，结算单上的字不能表明是温秀双承建的，只能证明给张慎昆进行了结算。请求二审法院维持原判。 本案审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。涉案合同虽未加盖东风公司印章，但温秀双是以东风公司名义与张慎昆签订合同，东风公司亦称涉案项目是挂靠在其名下的沈天福、温秀双承建，张慎昆也在涉案工地依约完成施工，因此张慎昆有理由相信合同的相对方就是项目的承建方东风公司，故东风公司与张慎昆存在承揽合同关系，东风公司应承担本案债务。东风公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费3357元，由郑州东风建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 怡 审判员 王宏毅 审判员 杨成国 二〇一五年九月十六日 |
